试论近、现代法上婚姻的本质属性——关于婚姻概念的反思余延满上传时间:2004-10-17【内容提要】本文从我国目前理论上通说认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻并不是婚姻的观点出发，分析其自身的矛盾和由此导致的司法实践的混乱，并探求这种误区的理论渊源。
认为合法性并不是婚姻的本质属性，近、现代法上婚姻的本质属性为设权的意思表示性，这是婚姻自由原则所决定的。
合法性并不影响婚姻的构成或成立，只是影响已成立婚姻的效力，应将婚姻的成立与婚姻的有效、无效、可撤销和婚姻的不存在与无效婚姻区分开来。
婚姻法规定的结构条件实质上为婚姻的有效要件，而非婚姻的成立要件。
因而，无效婚姻等违法婚姻亦为婚姻；所谓婚姻，是指一男一女合意以结为夫妻并终生共同生活为目的的结合。
【关键词】婚姻的本质属性、合法性、设权的意思表示性、婚姻2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》中首次规定了我国的无效婚姻和可撤销婚姻制度，这无疑是我国在婚姻立法方面的一大进步。
那么，无效婚姻、事实婚姻和可撤销婚姻究竟是否是婚姻呢?或者说婚姻的本质属性是什么呢?进一步而言，什么是婚姻呢?这不仅直接关系到我国婚姻立法对事实婚姻应采取的态度，而且涉及当事人是否构成重婚或重婚罪等重大问题。
鉴于我国学者通常认为合法性是婚姻的本质属性，因而无效婚姻等违法婚姻不是婚姻的种类之一的观点，不仅其自身是自相矛盾的，而且还直接导致了理论上的困惑与司法实践中的混乱，本文试就近、现代法上婚姻的本质属性问题加以探讨，并对我国通行的婚姻概念进行反思。
一、矛盾与冲突——理论上的困惑与司法实践中的混乱(一)理论上的困惑我国学者认为：“婚姻是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结合。
”( 注：杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第69页。
)“婚姻是指一男一女以终身共同生活为目的合法结合。
”(注：任国钧：《婚姻法通论》，中国政法大学出版社1988年版，第21页。
)“合法性是婚姻的本质属性。
”因而，“无效婚姻也不是婚姻的种类之一，它只是用来说明借婚姻之名而违法结合的一个特定概念，这种结合并不具有婚姻的效力。
无效婚姻一词，是在传统的、约定俗成的意义上使用的。
”(注：杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第73、104页。
)“缺乏法定条件而产生的两性结合，严格地讲，不能称之为婚姻。
所谓‘违法婚姻’、‘无效婚姻’这些名称本身就是矛盾的，因为既然欠缺婚姻成立的条件，男女两性的结合就不能称之为婚姻，而一律应认为是非法同居关系予以否认。
”(注：孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第9页。
)然而，他们又认为，所谓重婚，是指有配偶者又与他人结婚的违法行为，并认为对重婚应作实质意义上的理解，重婚有以下两种形式：一是法律上的重婚，即有配偶者又与他人登记结婚；二是事实上的重婚，即有配偶者虽然未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻关系同居生活。
即法律婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠、事实婚(前婚)与法律婚(后婚)重叠及事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠。
(注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第70页；孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第94页。
)这就产生了自相矛盾：一方面认为违法婚姻实质上并非婚姻，那么有配偶者与他人登记结婚的婚姻、有配偶者又与他人形成的事实婚姻并非是婚姻，只是属于非法同居，自无所谓重婚可言，因为其只“婚”过一次；至于所谓事实婚(前婚)与事实婚(后婚)重叠的情形，则更不可能构成重婚，最多只能构成重非法同居。
即无论如何不可能有所谓重婚；另一方面又认为亦可构成重婚，那么实质上就等于承认了违法婚姻亦为婚姻，因为一方当事人只有具备两个以上的婚姻才有所谓重婚之说。
他们又认为：“应将重婚和姘居加以区别。
姘居双方并无结为夫妻、永久共同生活的意思。
在认定和处理此类问题时，既不能把事实重婚视为姘居，也不要把姘居视为事实重婚，更不能把无配偶者婚前与他人姘居当作婚姻关系，而把后来的合法婚姻当作重婚。
”(注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第70页。
)这亦使人产生疑问：既然事实婚姻不是婚姻，而是非法同居，姘居亦属于非法同居，那么区分事实婚姻与姘居又有何法律意义呢?进一步而言这种区分在认定重婚时又有何法律意义呢?我国有的学者为了解释这一问题，认为“虽然无效婚姻关系的男女的两性结合违反了法律的规定，本不应该产生婚姻关系。
但作为当事人对此表现为一种我行我素的态度，完全无视法律的规定，以夫妻身份公开同居，有的还生有子女。
或者以弄虚作假的方式，骗取结婚证明。
在生活中往往被人们确认有夫妻身份，即有社会的承认，有事实上的夫妻权利义务存在。
即有‘婚姻性’这一特征，将无效婚姻关系与通奸、姘居等两性关系区别开来了。
”(注：孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1 996年版，第23页。
)这种认识更令人费解：既然认为违法婚姻不是婚姻，那么为何有社会的承认，即有事实上的夫妻权利义务存在呢?即具有了所谓“婚姻性”呢?更何况夫妻权利义务关系的存在不可能因社会的承认而产生，而只能是法律调整的结果。
如果认为无效婚姻亦具有“婚姻性”，是否就等于承认了无效婚姻亦是婚姻呢?此外，对于可撤销婚姻，尽管为违法婚姻，但他们又认为“均须依有撤销权人的请求，由法院以判决确定其撤销的”，“婚姻的撤销则不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力。
”(注：杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2000年版，第106页。
)这就又产生了自相矛盾：一方面认为违法婚姻不是婚姻，那么作为违法婚姻的可撤销婚姻当然亦不是婚姻；另一方面又认为可撤销婚姻在撤销权人没有行使撤销权之前仍为有效婚姻，即使行使了撤销权，也不具有溯及既往的效力。
既然如此，可撤销婚姻当然为婚姻，否则概本谈不上什么在撤销权人没有行使撤销权之前仍为有效婚姻。
既然违法婚姻并非婚姻，那么刑法上关于重婚罪的认定是否也应随之改变呢?如果重婚罪因此而改变，那么势必纵容一些人以不履行结婚登记手续的形式，在婚姻关系以外与他人公开以夫妻名义同居；或者同时与几个异性同居，但都不履行结婚手续而规避法律，进而达到多妻或多夫的目的，严重地侵害我国一夫一妻制的婚姻原则，破坏当事人合法的婚姻关系。
更为一些重婚纳妾、玩弄女性的腐化、堕落者开了绿灯。
为了避免此类现象的出现，主张合法性是婚姻本质属性的学者认为，有必要从理论上将刑法上的重婚罪与婚姻法上的重婚加以区别。
其区别主要有：(1)主观方面不同。
重婚罪以行为人主观故意为要件；而婚姻法上认定重婚，并不以当事人是否主观上的故意为条件，只要客观上出现重叠婚姻关系的事实就构成重婚。
没有配偶的一方，不知对方有配偶而与之结婚，称之为善意，虽然不构成重婚罪，但构成重婚；(2)涉及的对象不同。
刑法上所追究的重婚罪，是为了追究重婚者重复结婚的行为；婚姻法上认定重婚，是为了认定当事人重叠的婚姻关系。
(3)程序不同。
认定是否构成重婚罪，应适用刑事诉讼程序；认定是否构成重婚，则应适用民事诉讼程序。
(4)法律后果不同。
构成重婚罪的，应依刑法追究其刑事责任；构成重婚的，则应依婚姻法认定其重婚的婚姻无效。
(注：孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第95-98页。
)这种认识有的是不言而喻的，如主观方面、适用程序、法律后果等方面的差异；有的则是错误的，如明知他人有配偶但仍然与其以夫妻名义同居生活者，由于其本身并无其他“婚姻”，即不构成婚姻法的重婚，但仍可构成重婚罪，因为其与有配偶者构成了重婚罪的共犯。
这种认识却拒绝回答以下关键问题：有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活，而所谓又与他人以夫妻名义同居生活又不构成婚姻，那么何来重婚呢?又何以认定其构成重婚罪呢?是否非婚姻也可以构成重婚?姘居也可以成为重婚的要件?此外，我国学者大多认为，事实婚姻是指没有配偶的男女未经结婚登记即以夫妻关系同居生活，群众亦认为其为夫妻关系的结合。
这种结合包括两种情况：一种是双方本人及其关系人均符合结婚条件，只是未履行合法登记手续；另一种是既缺乏结婚形式要件，又不完全具备实质要件。
(注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第110-111页。
)事实婚姻由于没有履行法定的结婚手续，因而也是一种违法婚姻，如果一律否认其效力，有时也会损害当事人，特别是女子和子女的利益。
(注：杨大文主编：《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第136页。
)这种对事实婚姻界定的本身就是自相矛盾的。
首先，一方面强调事实婚姻的主体是指没有配偶的男女；另一方面又认为不完全具备实质要件亦可构成事实婚姻，即事实婚姻的主体亦可以是有配偶的男女。
其次，一方面认为事实婚姻为违法婚姻，依其合法性是婚姻的本质属性的观点，即事实婚姻并非婚姻，而是属于非法同居关系；另一方面又认为不能一律否认事实婚姻的效力，即有条件地承认其效力。
而这种有条件地承认的效力，显然不是非法同居的效力，而是婚姻的效力，即有的亦构成婚姻，而且是有效婚姻。
(二)司法实践中的混乱由于我国以前的婚姻立法对无效婚姻等未作规定，如果当事人缔结的婚姻不符合婚姻法规定的结婚要件，法院是通过离婚来解除该婚姻关系。
如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》中规定了认定夫妻感情确已破裂的14条理由，如果符合其中之一，可视为夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。
其中规定：一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在婚后夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈；一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的；包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。
既然是以离婚的方式终止上述婚姻关系，那么也就意味着法律认定上述违法婚姻不仅仍是婚姻，而且是有效的，因为只有有效的婚姻才有所谓离婚问题。
然而，《婚姻登记管理条例》第25条规定：申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取结婚证的，婚姻管理登记机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证；如果当事人结婚时未达到法定婚龄、非自愿结婚、属于法律规定的禁止通婚的亲属、患有法律规定的禁止结婚或暂缓结婚的疾病，婚姻登记机关发现当事人在结婚时不符合法律规定的，婚姻登记机关可以撤销结婚登记，收回结婚证书。
对于上述违法婚姻，由于婚姻登记机关可以依职权撤销婚姻登记，即认为这种婚姻根本不存在。
关于事实婚姻问题，1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定：(1)1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。