《古代法》的丰功———浅述梅因的历史法学方法一作者及著作概述1、作者2、古代法概述《古代法》一书的全名是《古代法—它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。

历史法学派一反自然法学派就法理论法理的局限，通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁，以及法律变迁对社会历史演变的反作用。

这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野，提升了其理论阐释力，对后世影响深远。

《古代法》全书分为序、导言及正文十章，各章名称顺次如下：古代法典、法律拟制、自然法与衡平法、自然法的现代史、原始社会与古代法、遗嘱继承的早期史、古今有关遗嘱与继承的各种思想、财产的早期史、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。

梅因以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出“从身份到契约”的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法，是《古代法》一书的主要思想脉络。

《古代法》第一章“古代法典”的卷首，同时它也揭开了一部不朽之作的序幕。

在“法典”时代之前，梅因还提出了一个很值得注意的“习惯法”时代，这就揭示出《古代法》中的“法”不仅包括法典，而且也包括习惯法。

值得注意的是，在第一章中，梅因就已经向古典自然法哲学发出了挑战，他说：“像‘自然法’或‘社会契约’之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使1法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。

”在接下来的第二章“法律拟制”与第三章“自然法与衡平”中，梅因提出了关于早期法律发展的一个新阶段。

即在习惯法阶段与法典化阶段之后，借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。

上述手段的采纳，旨在使法律同日益进步的社会相和谐。

带着自然法究竟从何处来这种疑问，梅因开始了第四章“自然法的现代史”的论述。

梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。

以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。

梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例。

第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辨经常与历史现实发生出入。

全书的角度看，第五章“原始社会与古代法”具有总论的地位。

它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。

并在章末提出了“从身份到契约”的经典命题。

从《古代法》的第六章到第十章，梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度，可以将这五章看作《古代法》的分论部分。

围绕“从身份到契约”这一思想内核，梅因论述了遗嘱继承的早期史，财产的早期史，契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。

梅因认为：一些理论家对早期人类所有权状况的设想与假定很可能与实际情况不相符合。

在梅因看来，古典自然法哲学把不同时代法律的基本原则都归结为相同的原始自然状态的观点显然是站不住脚的。

1 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第2页。

3、前人对古代法的评价1861年, 梅因出版了他的《古代法》。

这本用优雅、纯美的文笔写成的著作很快成了一本畅销书, 很快便成为欧美学界最广泛阅读研究的法律经典著作之一。

《古代法》不仅在法律界引起轰动,同时吸引了众多的非法律界的人士也纷纷购买阅读。

梅因的《古代法》成了“19世纪乃至其他世纪中惟一的法学畅销书”2 法学家艾伦（carleton kemp allen）说:“就英国而言,我们可以毫不夸张地说随着这本书的出现,现代的3历史法学派诞生了。

”而法律史学家波洛克亦称赞道:“正如孟德斯鸠(montesquier) 不会因为拿破仑的立法而被遗忘一样,梅因也绝不会因为现代学者的勤勉与智慧而失去光芒。

”4 但是，梅因以及他的《古代法》的价值,并不在于对古代法律制度的追根溯源,也不在于对古代法律形态的深究细考,梅因的伟大之处,“在于他是方法的开拓者。

他利用经验的资料,以实证的态度,运用了科学的方法—历史的、比较的方法探讨着一般法学家所梦想不到的领域。

”5 1、历史背景梅因所处的时代是辉煌的维多利亚时代(1837—1901) 中期,那是个国力蒸蒸日上、经济高速发展的时代。

早在18 世纪后期,英国国民就有一种“大跃进”的感觉,经济产品的数字不断上升,财富的增加也日胜一日,英国成为世界上最富有的国家。

在这样一个经济日新月异,突飞猛进的背景下,人民的思想开始浮躁,在突如其来的财富面前,人民逐渐淡漠了历史,甚至是蔑视历史。

在当时英国的法律界,情况更是如此,著名的法学家边沁认为:“法律史除了可供批判外,别无用处。

”而约翰·密尔也认为他“宁愿不顾过去的全部成就, 而重新6从头写起”。

与此同时,在边沁的鼓吹之下,英国进行了规模空前的法律改革,许多旧的法律制度被取消,代之以新的制度,这更加剧了人们对法律史的轻视。

德国历史法学派的代表人物萨维尼(friedrich kl von savigny 1729 —1861) 。

萨维尼认为:法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。

法律就像语言一样,既不是专断的意识,也不是刻意设计的产物,7而是缓慢、渐进有机发展的结果。

法律并不是孤立存在的,而是整个民族生活作用的结果。

萨维尼的这种法学思想也是梅因历史法学产生的理论背景之一。

对前述萨氏观点,梅因无疑是同意的,甚至是赞叹的。

他在《古代法》第八章中直接提及萨维尼的名字,并将“伟大的德国法律家”、“天才的萨维尼”这样的美誉毫不吝惜地送给了萨维尼8。

2、梅因对其他法学方法的批判梅因不满于当时的现状，他首先以批判的方法深入研究了各种盛行的方法论,并且一针见血地指出了这些研究方法所存在的固有缺陷：针对自然法学,梅因提出:“我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态,主要由于对于这些观念除了最肤浅的研究之外,采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。

在采用观察的方法以代替假设法之前,法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所采用的调查研究方法十分近似。

凡是似乎可信的内容丰富的,但绝对未经证实的各种理论,像“自然法”或“社会契约”之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的惟一出处,并且当它们一度被接受和相信了以后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到最真实和最大的影响,因而也就模糊了真理。

”9 法律实际上究竟是怎样的。

这些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度文明以及在某种程度能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明,但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时,他们便一致地停止观察而开始猜想了。

因此,他们所犯的错误,正和一个考察物质宇宙规律的人,把他的考察从作为一个统一体的现存物理世界开始而不以作为其最简单构成要素的各个分子着手时所犯的错误很相类似。

这种在科学上违背常理的方法,在任何其他思想领域中不可采用,那在法律学中当然也是同样不足取的。

”3、理论预设在对现有各种方法论进行了尖锐的批判后，梅因依据这一进步时代的乐观精神,梅因建立了其历史法学方法的基本理论前提:即世界的演化是一个单线的过程;就其起源而言,并不存在根本性的差异,有的只是各个社会的发展与静止的问题;而“稳定的社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的” 10;并且,梅因还认为,所有现代社会及其思想都可以从人类最早的社会及其观念中找到其起源。

在《古代法》一书中,我们几乎可以随处找到类似的表达。

在序言中,梅因就明确指出,《古代法》一书的11主要目的,“在扼要地说明反映于‘古代法’中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系”。

如果把这句话倒过来,梅因所传达的方法论预设就非常明显了,即在梅因看来,现代思想都有着其远古时代的渊源,并且远古时代的这些观念是可以查明的,对于远古时代的知识有助“似乎在于深刻地理解现代思想,甚至,现代思想也许不过是远古时代的某些观念的放大而已。

先就可以看到,我们应该从最简单的社会形式开始,并且越接近其原始条件的一个状态越好。

换言之,如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路,我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中。

……因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种12形式,必然可以从这些胚种当中展示出来。

”为了解决单线的进化论的理论预设与现实世界中东西方明显的差异,梅因推出了他关于“进步的社会”与“静止的社会”的区分。

在《古代法》中梅因写道：“除了世界上极小部分外,从没有发生过一个法律制度的13逐渐改良。

世界有物质文明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明”。

文明发展法律的即为进步社会, 而当法律限制着文明时,则是静止社会。

在梅因开来,这一进步的社会从罗马人那里才得以从静止社会中区分开来。

梅因认为,从罗马法律学的开始到它的结束,罗马法是逐步地改变得更好,或向着修改者所认为更好的方向发展,而且改进是在各个时期中不断地进行着的,而在这些时期中,所有其余的人类的思想和行动,在实质上14都已经放慢了脚步,并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。

因此,梅因进一步申明,我也许必须进一步说明,如果不明白地理解到,在人类民族中,静止状态是常规,而进步恰恰是例外,这样研究就很少可能有结1516果”。

他由此明确地把他的研究“局限于进步社会中所发生的情况”。

在梅因看来,静止社会的研究的意义有二:其一是发现法律的原初状态,因为在静止的社会中,有望获得更多的有关法律的原初状态的材料,从而可以重构法律与社会的起源;其二,将静止社会作为进步社会的参照物加以研究,有望更有效的发现、总结进步社会的发展规律。

但是,无论如何,只有通过对进步社会的研究才有可能得到贯穿人类始终有关法律的起源与发展的完整的规律,才有可能对研究者改进其当下的法律制度提供指导和帮助。

4、主要内容梅因的历史方法总结起来就是：法律的研究必须以历史的研究为前提, 把法作为一个历史发展的过程考察研究,而这一历史的研究必须以真切的材料作为基础,并且,这一历史的研究应当阐明法律制度的来源及其发展,揭示法律发展的规律,进而发现“可以促使法律改进的有力因素”17。

具体表现在宏观与微观两个方面： 10 [英]亚伦:《<古代法>导言》,载[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。

11 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第4页。

12 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第68-69页。