美国行政法上的非立法性规则及其启示高秦伟中央财经大学法学院副教授内容提要: 美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等，在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。
美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。
为了发挥非立法性规则在行政规制中的积极功效，美国学界提议对非立法性规则的制定进行立法并加以法治化构建，以增强其合法性。
美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。
一、引言与我国行政规范性文件存在法律效力不明的情况有些类似，人们对于在美国行政法中承担行政规制重任的非立法性规则之效力也很难作出明确判断。
在美国，行政机关颁布一项规则时，如果遵循了《美国联邦行政程序法》的规定，实施了告知与评论程序，那么这一规则就被学者们称为立法性规则，就具有与法律相同的拘束力。
然而，《美国联邦行政程序法》不适用于行政机关制定解释性规则与发布一般性政策声明的情况。
在行政机关的运作实践中，这些解释性规则与一般性政策声明通常体现为函件、咨询回复、政策指南、执行指南、设计标准、办事手册等，[1]其目的主要在于解释法律或者声明政策以用于内部管理。
[2]解释性规则与一般性政策声明在学理上被统称为非立法性规则。
非立法性规则仅仅是对法律中已经确定的权利义务进行阐述，[3]既没有国会的授权，也没有对私人权利与义务进行修改，也不能拘束公众与法院，因而不是“法”。
如果非立法性规则在实际运行中具有立法性规则的效果，法院就会宣布该非立法性规则无效，理由是行政机关没有适用正确的制定程序。
虽然在学理上非立法性规则与立法性规则之间的区分较为清晰，但在实践中如何确认一项规则是否具有拘束力则相当困难。
因为很难判断一项规则究竟是在解释法律还是在扩展法律。
非立法性规则虽然在理论上并不能拘束行政相对人，但在实践中却有事实上的拘束力。
[4]况且，如今美国国会的授权变得愈来愈模糊，是否有授权的标准已经无法适用于区分立法性规则与非立法性规则。
例如，美国哥伦比亚特区巡回法院就经常抱怨理论界关于认定非立法性规则的方法不明确。
[5]美国联邦最高法院在对具体案件进行表决时，对于立法性规则与非立法性规则的区分标准问题，也难以作出明确回答。
[6]其中的主要原因在于行政法解释与行政法政策本身就难以区分。
哥伦比亚特区巡回法院认为解释性规则应该具有拘束力，因为它们并不仅仅是在重申法律或者立法性规则的文本内容。
[7]依据这些解释性规则，行政机关可以解决不确定性问题或者将模糊的权利或义务转化成明确的权利或义务。
[8]而现代解释理论指出，行政机关在解决不确定性问题的同时，经常伴随着某种程度裁量权的运用。
[9]在这一点上，也就意味着有关非立法性规则的效力甚至是合法性的问题，在实际运作过程中并不能简单地依赖法律解释与政策制定的区分来加以判断。
因此，哥伦比亚特区巡回法院认为立法性规则与非立法性规则的区分只是一种量的区别，而不是质的区别。
[10]一般认为，立法性规则涉及重要的政策判断，需要较为正式的程序来思考；而非立法性规则则仅仅是对法律或立法性规则内容的展现而已。
[11]不过，已有司法实践打破了这种一般认识。
例如，在“通用汽车公司诉拉克尔肖斯案”[12]和“利箭航空公司诉多尔案”[13]之中，哥伦比亚特区巡回法院在没有适用程序标准去分辨立法性规则与非立法性规则的情况下，就给予未经告知与评论程序而制定的解释性规则以立法性的效果。
那么，法院究竟应该如何确定行政机关制定政策的裁量权程度呢？立法性规则与非立法性规则该如何区分呢？非立法性规则的效力又该如何判断呢？以下笔者试就美国行政法上的非立法性规则及其效力的判断以及美国针对非立法性规则的立法与实践进行研究，以期为我国行政规范性文件的制定、适用等提供有益的借鉴。
二、非立法性规则在行政规制中的作用美国行政法上的立法性规则之所以必须经过告知与评论程序，其主要目的在于通过程序提升行政规制的质量的和公众参与的程度以及行政机关的政治责任。
然而，由于这种程序要求会耗费行政机关较高的成本与时间，有时可能导致规制迟延甚至规制不作为，因此，美国许多行政机关从有效实现行政规制的角度来选择颁布立法性规则或者非立法性规则。
也就是说，对于一些需要有强制性效果的规定，行政机关选择制定立法性规则；对于细节性的规定则由解释性规则来实现。
由于非立法性规则主要在于阐释法律或立法性规则中已经存在的权利或义务，而非创立新的权利或义务，[14]因此在制定非立法性规则时，行政机关并不需要国会的授权。
[15]同时，非立法性规则在程序方面的要求也不高，这正是非立法性规则所具有的优点。
它可以减少因适用告知与评论程序而带来的繁琐，如美国得克萨斯州行政机关仅2001年就颁布了约17 927项非立法性规则。
如果适用通常的告知与评论程序来制定这么多规则，显然耗时和费力。
在实践中，特别是一些承担风险规制的机关如环境保护管理局、食品与药品管理局通过颁布大量的非立法性规则，切实提高了行政规制的能动性与质量。
[16] 虽然非立法性规则在美国行政规制中发挥着巨大的整合性作用，但也存在一些负面影响。
例如，因非立法性规则不能为私人设定权利和义务，故一项规则若为私人设定了权利和义务而未经告知与评论程序，那么该行政机关就被认定为滥用权力。
[17]在实践中，尽管这些非立法性规则没有法律拘束力，也未经告知与评论程序，但因利害相关人很少质疑之，结果这些规则还是得到了遵守。
[18]此种情况下制定的非立法性规则实质上是侵害了公众参与权。
不仅如此，因美国行政法上的最终性或成熟性原则很难适用于非立法性规则，[19]加之美国联邦最高法院并没有阐明非立法性规则何时才是最终的或者具有成熟性的从而进入司法审查，故即使对非立法性规则进行司法审查，法院也难以确定哪些规则是立法性规则或者非立法性规则。
这也就为行政机关利用非立法性规则滥用权力提供了机会。
三、立法性规则与非立法性规则之区分方法区分立法性规则与非立法性规则极为重要。
因为法律对行政机关颁布立法性与非立法性规则所规定的程序不同，所以二者也具有不同的法律效力。
要对立法性规则与非立法性规则进行区分是比较困难的事。
在实践中，首要的区分方法在于分析规则的制定是否存在国会授权；[20]其次是判断规则中是否存在新的权利或义务；[21]最后从颁布程序上进行区别，[22]即如果行政机关试图回避告知与评论程序就颁布一项立法性规则，那么其并无立法性规则的效力。
然而，随着行政规制的不断发展，行政机关往往不依赖国会的授权而自行制定立法性规则。
[23]为了增加民主性，行政机关在制定非立法性规则时越来越多地采取了听证、公告等形式。
因此，目前美国联邦法院区分非立法性规则的主要方法是采用法律拘束效果的判断标准，即如果行政机关希望颁布一般性政策声明，那么这种一般性政策声明所体现的规则将不具有法律拘束力。
[24]如果行政机关只是以试验性的语言表明未来的计划，那么就没有人会以行政机关没有适用告知与评论程序而加以反对了。
一般情况下，行政机关的政策声明缺乏拘束行政机关自身与公众的意图。
反之，如果行政机关的一项政策声明使用了命令性、确定性的语言，那么法院就会判定其无效。
因此，哥伦比亚特区巡回法院认为，行政机关在实践中颁布的政策声明必须是以前未曾颁布过的；行政机关在形成一般性政策声明时，如果表明其具有拘束力，那么就不能规避《美国联邦行政程序法》所规定的有关告知与评论程序的规定。
[25]在实际运作中，美国联邦法院通过判例发展出了更为精细的法律拘束效果的判断标准：当一项规则作为执行诉讼或者是其他科以利益或履行义务的行为基础时，那么它就具有法律效力，因而是立法性规则。
[26]例如，采矿安全与健康管理局的有关规定要求矿主就职业病病例进行报告，如果矿主不报告，那么有关行政机关就可以对其提起执行诉讼，这样的规则就是立法性规则。
与此前立法性规则不一致的规则是立法性规则而并非非立法性规则。
由于立法性规则是法，非立法性规则不是法，因此非立法性规则不能对法加以改变，对立法性规则予以修正的规则一定是立法性规则。
如果行政机关在规则中明确说明该规则是在行使自己的立法性职权时，那么该规则就是立法性规则；如果行政机关在规则中明确说明该规则是解释性的，那么法院在司法审查时也会对行政机关关于该规则的定位给予相当的尊重。
[27]如前所述，虽然区分立法性规则与非立法性规则的方法相对清晰，但法官们在判决中仍然深陷困境，特别是涉及解释性规则时更是如此。
因为解释性规则既涉及对法律或立法性规则中相关规定的解释，又涉及扩展法律或立法性规则中未规定的内容，并且理论界、实务界对如何区分立法性规则与解释性规则争议颇大。
为此，哥伦比亚特区巡回法院在1993年“美国矿业联合会诉采矿安全与健康管理局案”(以下简称“美国矿业联合会案”)中[28]试图为区分立法性规则与解释性规则提供新的方法论。
《美国采矿安全与健康法》要求每一位矿主应美国劳工部的合理要求就职业病病例提供报告，[29]采矿安全与健康管理局据此颁布了一项立法性规则要求矿主报告发生的每一种职业疾病。
若干年后，采矿安全与健康管理局发现矿主在报告时适用的标准不一致，随后即颁布了一项规则，用以规定诊断肺尘病的特定标准。
该规则将“诊断”定义为要通过X射线的检查。
而美国矿业联合会认为这项规则实际上是立法性规则，但因未经告知与评论程序所以无效。
哥伦比亚特区巡回法院则认为该规则是一项有效的解释性规则。
法院审查的关键问题在于行政机关制定一项规则时是否有意图使其具有法律效力。
如果行政机关意欲制定一项具有法律效力的规则且有国会授权，行政机关也使用了告知与评论的程序，那么最终的规则将具有法律效力。
如果行政机关表明自己仅仅想制定一项解释性规则，此时对法院而言就不能简单地接受行政机关的描述。
有时，虽然行政机关可能将某一规则定性为解释性规则，但它实际上是立法性规则(如此可以规避《美国联邦行政程序法》中的规则制定程序)。
这样的话，法院就必须判定所谓的解释性规则是否一项在程序上无效的立法性规则。
在“美国矿业联合会案”中，法院的观点如下：(1)采矿安全与健康管理局的规定要求每一位矿主就职业疾病包括一旦被诊断的肺尘病提供报告，这应该是一项立法性规则。
因为如无这一规则，矿主并无报告职业疾病的义务，采矿安全与健康管理局对未报告的矿主也就没有执法的依据。
很明显，这一规则具有法律效力。
但是，要求使用X射线诊断的规则并无法律效力，因为即使没有此规则，采矿安全与健康管理局也有执法的依据。
先前的立法性规则已经足够支持该行政机关展开行动。