实用主义者的“必需之法则”

———评理查德・波斯纳的《并非自杀性协议:

国家紧急状态时期的宪法》

戚　建　刚

提　要|从理论方面而言,由于理查德・

波斯纳以实用主义的政治哲学为指导,并运用经济学上的“成本—收益”的分析方法,因而他对“必需之法则”的阐述已经超越了传统的自由主义学者对“必需之法则”的认识。从实践方面而言,理查德・波斯纳所提出的“必需之法则”为解释恐怖主义时代的诸如行政机关所采取的“秘密的和超期的羁押”以及“电子监视”等措施是否具有正当性等敏感问题提供了新的视角。

关键词|实用主义　必需之法则

中图分类号|D0

作者信息|男,1976年生,博士,清华大学公共管理学院博士后研究人员、中南财经政法大学法学院副教授,100084。

理查德・波斯纳(RichardA.Posner)是美

国第七巡回区上诉法院的首席法官,美国芝加哥大学法学院和斯坦福大学法学院法律经

济学高级主讲。在美国学术界,他以用实用

主义的、经济学的方法分析极富争议的法律

问题而著称。他的新著《并非自杀性协议:国

家紧急状态时期的宪法》(NotASuicidePact:

TheConstitutioninATimeofNational

Emergency,OxfordUniversityPress,2006)出版后,立即在美国学术界引起轰动,来自各方的

评论褒贬不一。批评者认为,这是他的实用

主义贫困性的另一个佐证,他的观点是不切

实际的,甚至是让人高度怀疑的。①他的极

具煽动性的观点是为布什总统的独裁措施所

作的最好的辩护。②赞成者则说,虽然一些读者可能不会同意波斯纳的观点,但这本书

无疑为正在美国社会中展开的重大争论提供

了独到的学术贡献。③

《并非自杀性协议》是一本以实用主义的

611①

②

③JarrodStuard,BookAnnotation:Posner,RichardA.,NotASuicidePact:TheConstitutioninATimeofNationalEmergency,JournalofInternationalLawandPolitics,Vol.39,2006,p.504.DanielJ.Solove,BookReview:NotASuicidePact,http:

ΠΠwww.

theamericanmind.comΠ2006Π10Π17Πbook2review2not2a2suicide2pactΠ.DavidCole,ThePovertyofPosnerπsPragmatism:BalancingAwayLibertyAfter9Π11:NotaSuicidePact:TheConstitutioninATimeofNationalEmergency,StanfordLawReview,Vol.59,2007,pp.1735～1755.书刊评介

政治哲学作为指导、以经济学上的“成本—收

益”的方法来分析政府在现代恐怖主义的时

代背景下如何对国家安全和公民自由进行微

妙平衡的著作。在这本书中,波斯纳提出了许多颇具争议、但却引人深思的观点。例如,他写道:“宪法上的言论自由权利是一个模糊

的概念。当情况需要时,它可以像手风琴那

样被扩大或缩小”。①“我们无法在事先就规

定将某一恐怖嫌疑分子秘密羁押多长时间才

算是合理的”。②然而,在诸多具有争议性的

见解中,他将“必需之法则”(lawofnecessity)

作为解开“并非自杀性协议”这一充满神秘意蕴的隐喻的钥匙,这值得我们进一步的探索和思考。从理论方面而言,由于波斯纳所运

用的方法的特殊性,他对“必需之法则”的阐述已经超越了传统的自由主义学者对“必需

之法则”的认识。从实践方面而言,波斯纳意

义上的“必需之法则”为解释诸如

“秘密的和

超期的羁押”是否具有正当性等问题提供了新的视角。那么,波斯纳所说的“必需之法

则”究竟为何意?他是如何解释那些相当棘

手和敏感的问题的?要回答这两个问题,我

们必须回到传统的自由主义学者对“必需之

法则”的理解。

一、自由主义学者对“必需之法则”的理解

“必需之法则”的核心意思是,在危机时

期,法律应当让位于政府的自由裁量权。如

果从学术史的角度来考察,那么自由主义学

者所认为的“必需之法则”的源头要追溯到古希腊的亚里士多德。亚里士多德曾经说过:“最后的裁决权力应该寄托于正式订定的法

律。只是所有的规约总不能概括世事的万

变,个人的权力或若干人联合组成的权力,只应在法律有所不及的时候,方才应用它来发

号施令,作为补助”。③在这里,亚里士多德

表达了这样一种思想,即当法律不能概括世

事时,应当由个人的权力来进行统治。近代的一些著名的自由主义学者,比如洛克、卢

梭、孟德斯鸠和霍布斯等,都对“必需之法则”

有过精辟的论述。卢梭在《社会契约论》中讨

论独裁制度时指出:“法律的僵硬性会妨碍法

律得以因事制宜,所以在某些情况下就能使

法律成为有害的,并且在危机关头还能因此

致使国家灭亡”。④他还认为:“如果危险已

到了这种地步,以至于法律的尊严竟成为维

护法律的一种障碍,这时候,便可以指定一个

最高首领,它可以使一切法律都沉默下来,并

且暂时中止主权权威。在这种情况下,公意

是无可怀疑的;并且很显然,人民的首要意图

乃是国家不至于灭亡”。⑤孟德斯鸠则以一

种相对隐蔽的方式指出:“世界上自古以来最

自由的一些民族的做法使我相信,在某些情

形之下,人们需要拉下帐幕把自由暂时遮盖

起来,像在习惯上遮盖神像一样”。⑥霍布斯

则认为:“每一个人只要获得和平的希望时,就

应力求和平,在不能得到和平时,就可以寻求

并利用战争的一切有利条件和助力。”⑦霍布

斯的弦外之音就是指,当人们无法得到和平

时,可以使用违反法律的手段来维护和平。

而英国自由主义理论家洛克则被公认为

是“必需之法则”的集大成者。在《政府论》

中,洛克引入了“特权”思想,而“特权”的思想

可以说是“必需之法则”的另一种表达。他

说:“有许多事情非法律所能规定,这些事情

711①

②③

④

⑤⑥

⑦〔英〕霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆,1996年,第97～98页。〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆,1997年,第204页。同上,第160页。〔法〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1997年,第159页。〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1997年,第147页。同上,p.62。

RichardA.Posner,

NotASuicidePact:TheConstitutioninATimeofNationalEmergency,OxfordUniversityPress,2006,p.39.书刊评介

必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根

据公众福利和利益的要求来处理”,①“这种

并无法律规定、有时甚至违反法律而自由裁

处来为公众谋福利的行动的权力,就被称为

特权。因为……对于一切与公众有关的偶然

事故和紧急事情,都不可能预见,因而法律也

不可能都加以规定,而且,如果所制定的法律

对于一切符合规定的情况或所有的人都严峻

不苟地加以执行,也不可能不造成损害”。②

“这种权力,当它为社会的福利并符合于政府

所受的委托和它的目的而被运用时,便是真

正的特权,绝对不会受到质疑”。③“特权就

只能是人民之许可他们的统治者们,在法律

没有规定的场合,按照他们的自由抉择来办

理一些事情,甚至有时与法律的明文相抵触,来为公众谋福利;以及人民之默认这种做

法”。④根据洛克的观点,为了处理紧急危

机,只要为了公众福利,执行机关就被委以没

有法律规定,有时甚至是违反法律规定的自

由裁量的权力。在任何一种既定的情况下,判断特权是否合理是一个功能性的标准,即

涉及到行使权力的目的是否直接是为了促进

公共福利。但是,根据洛克提出的功能性标

准,如何判断执行机关以一种适宜的动机在

行使特权呢?如果执行机关的行为违反了法

律,又如何判断这是为了最大多数人的利益?对洛克而言,答案很直接,就是诉诸“上天”。

正如他所说的:“一个有关特权的老问题会被

提出来,即谁来判定这个权力是否使用得当

呢?……在这种场合,如同在世界上没有裁

决者的其他一切场合一样,人民没有别的补

救方法,只有诉诸上天。”⑤

根据上述自由主义学者对“必需之法则”

的阐述,我们可以概括出它的基本构成要素。

第一,从条件而言,就是一个极端威胁国家或

社会的危机情况的出现。第二,从实质内容

而言,则包括两个方面:自由裁量性,即政府

根据危机的严重程度,可以自由行使一切必

需的紧急措施;不受法律约束性,政府可以不

受现行法律约束,甚至公然违反法律的规定来行使权力。第三,就目的而言,就是为了维

护公共利益,保存国家的生存。第四,从正当

性的判断标准而言,则交由隐含的、事前的公

众的默认或者说诉诸“上天”。

二、波斯纳对“必需之法则”的阐述

然而,如果以近代自由主义学者的“必需

之法则”来理解处于当今恐怖主义时代的波

斯纳所说的“必需之法则”,则很可能就是一

个时代的错误。让我们来分析波斯纳意义上

的“必需之法则”。

虽然波斯纳指出:“本书反复出现的一个

主题就是,一条非法律上的‘必需之法则’将

会为行政机关所实施的违反宪法的行为———

在危机时期,可能最有利于保障公民宪法权

利———提供道德上的和政治上的、但不是法

律上的正当理由。因为在现代恐怖主义的国

家安全的背景下,作为社会控制手段之一的

法律的缺陷特别严重”。⑥这似乎与自由主义

的“

必需之法则”没有很大差异。但波斯纳的

“

必需之法则”是一种对国家安全与宪法权利

进行实用主义的平衡的定位。所以,要理解

他的“必需之法则”,必须先了解他所说的实

用主义的平衡。

在这本书的结论部分,波斯纳写道:“宪

法权利是为了应对时代的条件及人民的需求

而创造的,当这些需要和条件发生改变时,宪

法权利就应当被经常性地改变……一个国

家紧急状态,比如说战争,为既存的宪法权利

体系带来了一种不平衡。在紧急状态期间,

811①

②③④⑤⑥RichardA.Posner,2006,p.12.同上,第103页。同上,第99～101页。同上,第100页。同上。〔英〕洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1997年,第99页。书刊评介