对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的功能性反思与建构———从比较法的视野看我国《民事诉讼法》的修改毕玉谦*一、引论自1982年《民事诉讼法（试行）》颁布以来，我国《民事诉讼法》经历了三次修订，分别发生在1991年、2007年和今年（即2012年）。

其中，1991年是一次全面修订，2007年是一次局部修订（仅涉及再审程序和执行程序），今年最新的一次属于较大的局部性修订。

我国现行《民事诉讼法》并未将审前程序作为一种完全独立于审判程序来加以规定的，而是将审理前的准备工作作为一种相对独立的诉讼阶段与开庭审理相区别，并一并规定在法典第二编“审判程序”的第一审普通程序项下，这种立法模式主要体现的是强调开庭的实体审理而忽略庭前准备程序潜在功能的特点。

应当说，1991年《民事诉讼法》是在对我国1982年《民事诉讼法（试行）》全面补充完善基础上的产物。

当时我国深化经济体制改革为市场经济大发展提供了必要的条件并开辟了广阔的前景。

该法在1991年开始实施以后，因社会发展的不平衡，审判方式改革的热潮首先在经济较为发达的地区悄然兴起，并且对《民事诉讼法》所规定的审前准备程序带来极大冲击。

这一审判方式改革体现了“私权意识”、“主体意识”、“程序意识”等新兴思想，为改革的持续发展不断注入活力。

自1991年《民事诉讼法》颁行之后，最高人民法院相继出台了有关民事诉讼司法解释，〔1〕对审判方式改革起了有力的推动作用，同时引发了一波波新的改革浪潮，其根本动因在于当时的审判方式已远远不能适应市场经济发展所提出的时代要求以及社会公众对于通过司法正义（作为社会正义的核心内容之一）来维护其物质权益、精神权益的迫切需求。

·61·*〔1〕中国政法大学教授，法学博士。

例如，1993年最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》、1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、1999年最高人民法院《人民法院五年改革纲要》等。

从总体上来看，我国1991年《民事诉讼法》的价值追求与功能设计存在单一与偏颇之处，已显然不适应当今社会发展现实需求。

自从全国人大于2007年对《民事诉讼法》的再审程序和执行程序有关条款进行局部修订之后，2010年全国人大法工委便着手民事诉讼法修改方案的研究起草工作，作为五项指导方针之一就是“遵循民事诉讼的基本原理，科学配制司法资源，提高诉讼效率”，并且在本次修法之初就将对民事诉讼审前程序功能的改善以及与审理程序对接列为重点解决的问题之一。

从2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》通过的《民事诉讼法》来看，为了改善审前程序的机能以及协调与审理程序的适当对接也的确增加了相关内容。

但是，从整体感受而言，其胆识和步伐显然低于预期，为此，本文将从比较法的角度结合审前程序法理上所应当体现的价值取向与功能性目标进行分析、论证，以便陈述管见，供立法部门在今后的修法上参酌、采纳。

二、司法正义与程序的正当性（一）现行法所面临的问题在司法上，采用正当程序对于实现社会正义是不可或缺的，因为采用不正当手段赢得的诉讼不仅与司法程序设置的宗旨相抵触，而且也使得通过司法程序所获得的实体正义堕落为一种非正义的产物，这将严重损害与背离社会公众对于通过司法程序获得正义的真诚期待。

然而，经修订的《民事诉讼法》仍然未对被告审前答辩、当事人之间相互披露信息以及交换证据作出强制性规定，即不附加任何诉讼协力义务。

对此，长期以来，理论界和实务界多有反响，由于被告庭前不提交答辩状，审前准备无法确定双方争点，无法有效组织证据交换，致使审前程序失去存在意义。

〔2〕由于法官手中案件多，开一次庭后往往隔很长一段时间再开庭，有的案件甚至经过五、六次庭审后才弄清楚争点。

〔3〕（二）两大法系各国的基本做法从比较法的角度来看，现代化的工业革命造就了现代化的社会，现代化的社会也必然成就现代意义上的程序化革命。

在这场程序化革命之前，两大法系各国也都存在着漠视正当程序的问题。

大陆法系曾经存在的弊端是重实体而轻程序，这与英美法系有明显不同。

例如，在1938年之前，美国的民事诉讼因过于强调当事人的主导地位，因此在开庭审理之前，当事人之间虽然要相互交换诉答诉状并整理为彼此所确认的争执点，在相互之间并不了解对方将要在法庭上提出的证据范围，以至于在法庭上一方当事人向另一方采用发动突然袭击的方式，成为夺取掌握诉讼主动权的重要策略。

在这种机制下，胜诉的最终取得，基本上取决于律师在开庭审理前就已预先设置并在庭审中随时完善地提出证据的突然袭击的部署和运用技巧。

基于正当程序的原则，1938年《美国联邦民事诉讼规则》设置了证据发现程序，使当事人之间在法庭上的对抗和辩论成为一种建立在以公平合理为·71·对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的功能性反思与建构毕玉谦〔2〕〔3〕汤维建、卢正敏：“民事诉讼法修改于完善若干问题探讨”，载毕玉谦主编：《中国司法审判论坛》（第二卷），法律出版社2002年版，第224页。

王琦主编：《民事诉讼审前程序研究》，法律出版社2008年版，第89－90页。

基础之上的对抗机制。

这些规则的基本哲理是用于确保在审前使得当事人获得为任何人所据有的与案件有关的所有信息，除非有关信息受到特权规则的保护。

〔4〕根据《美国联邦民事诉讼规则》第8条第4款规定，对于必须回答的诉答书状中的一切主张，除有关损害赔偿金额的主张外，如在答复诉答文书中未加否认，即视为自认，或者说，对起诉状不予以答复的，将构成对所有在起诉状中主张事实的承认。

在答复当中，通常经单纯采用“承认”、“否认”、或者“不知情或无法确认”（no knowledge or belief ）即可。

〔5〕被告方及时提出答辩状是其诉讼抗辩的体现，这种诉讼上的抗辩应被视为普通法上的妨诉抗辩（demurrer ）在当代的对应物，为此，法院应当假定原告在起诉状当中所主张的所有事实均为真实。

〔6〕另外，根据《英国民事诉讼规则》第12．3条规定，当被告欲对原告诉讼请求的全部或部分予以抗辩的，应当提出答辩。

如被告不提出答辩，原告便可取得缺席判决。

可见，英美法系更倾向于创建一种当事人之间的对抗辩论式诉讼模式，针对原告的诉求与事实主张，如果被告不及时提出相应的抗辩，在程序上将产生如同被告对原告诉求与事实主张予以认同的法律效果，根据这种拟制缺席的形式，法院可作出对被告不利的判决。

德国民事诉讼主要有两种不同类型的诉讼准备方式供法院作出相应选择。

其一是“书面诉讼预备”，该程序并不预先确定开庭日期，在送达起诉状的同时，法院要命令被告在特定期限内提供抗辩主张及答辩状，与此同时告知被告缺席的后果以及遵守时限的必要性；其二为“初步审理”（an early first hearing ），即在程序上并不免除当事人以诉讼书状准备庭审的义务。

如果案件无法在初步审理中获得最终解决，法院将在这一审理阶段采取一切必要措施为主要的庭审进行充分的准备，同时，法院可以要求原告在某一明确时限内，就被告的答辩作出答复。

〔7〕法院可以在初步审理或者书面准备程序之间作出选择。

在任何一种情况下，它都要求为主要庭审（the main hearing ，或称“本案期日”）准备全部证据以便在期日里解决所有的问题。

法院可以为主要庭审作准备指定时限，尤其是为提出书面答辩作准备。

〔8〕在书面准备或者初步审理之后，接下来便是进入“主要庭审”活动。

在法国，对于适用民事普通程序审理的案件所采取的审前准备将导致采用两套程序步骤：首先是当事人之间就诉答书状和文件证据进行交换，其次是由法官发布包括制作当事人和证人的口头笔录、指定专家证人在内的审前准备措施的命令。

〔9〕·81·《比较法研究》2012年第5期〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕拉里·L ·特普莱、拉夫·U ·威顿：《民事诉讼程序》（See Larry L．Teply ，Ralph U．Whitten ：Civil Procedure ，Second Edtion ，Foundation Press ，2000，p．736．）。

托马斯·A ·穆尔：《审前程序》（See Thomas A．Mauer ：Pretrial ，Fifth Edition ，Aspen Law ＆Business ，2002，p．144．）。

R ·劳伦斯·德斯姆：《简明诉讼审前程序》［See R．Lawrence Dessem ：Pretrial Litigation in a Nutshell ，Third Edi-tion ，West Group ．2002，p．99．］。

彼得·戈特瓦尔德：《西德民事诉讼程序的简化》［See Peter Gottwald ，“Simplified Civil Procedure in West Germa-ny ，”in 31The American Journal of Comparative Law 687（1983）．］。

哈拉尔德·科克、弗兰克·迪尔瑞克：《德国民事诉讼程序》（See Harald Koch ，Frank Diedrich ，Civil Procedure in Germany ，Kluwer Law International．1998，pp．25－26．）。

安德鲁·韦斯特等：《法国法律制度》［See Andrew West ，The French Legal System ，Reed Elsevier （UK ）Ltd 1998，p．294．］。

作为正当程序的要求，从两大法系各国民事诉讼的程序结构来看，美国法和法国法都是要求当事人在进入法庭审理前提出证据，而在法庭审理阶段不准许申请提出新证据。

〔10〕德国法现在也对原先所采取的随时提出主义加以严格限制，确立了证据适时提出主义，规定原则上只能在主辩论期日之前提出证据。

可见，“当事者之间的相互作用才是诉讼程序的中心部分这一观念，一般地或者以这样的能够最大限度地发现案件真相的理由来说明，或者由当事者接受涉及自己切身利益的处理时必须得到陈述自己意见的机会这种正当程序的原理演绎而出”。

〔11〕随着现代司法理念的不断进化与发达，正当程序已经成为程序正义与司法公正中不可或缺的部分，这已被两大法系各国所认知。

在立法例上，两大法系各国对此均有相当的考虑与设计。

其基本理念在于，通过确立一种较为严格意义上的正当程序主义，即通过强化程序上的强制效力进而控制当事人的任意诉讼行为，比如，美国法规定，被告如在法定期间内不提出答辩，将被视为放弃诉讼权利，从而使对方当事人直接赢得诉讼，对此，法院可作出不应诉裁判。