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篇一：第五章物业服务合同
第五章物业服务合同
【学习目的和要求】
了解：物业服务合同的概念和性质、物业服务合同的订立。
掌握：物业服务合同的特征和内容、第三人侵权与物业企业的法律责任。
应用：物业服务合同的基本原则，物业服务合同的履行，物业服务合同的违约、变更和终止。
[案例]
南方物业公司（乙方）与业主王某（甲方）签订一份《业主临时管理规约》，约定：甲方选聘乙方作为本小区的物业服务机构；该规约第四十条第二十二项还约定：甲方在本小区内不得有下列行为：在未封闭阳台护栏顶部摆放花盆等危
险易坠落物，或将私家花园及其附属部分以任何形式封闭或改建为居室、温室或储藏间等。后来，王某在其窗前花园（购房时附带）中搭建一个凉亭。王某家楼上住户赵某向南方物业公司反映，要求南方物业公司对王某搭建凉亭行为予以制止。南方物业公司向王某发出律师函，要求“在接到此函后立即停止施工行为，并在3日内对搭建的凉棚自行拆除，恢复花园原貌”。王某未采取行动，南方物业公司向法院起诉，请求法院判令王某立即拆除私建的凉亭并承担诉讼及相关
费用。
[问题]
物业服务企业是否有权干涉业主王某私建凉亭的行为？
第一节物业服务合同概述
物业服务合同的含义和特征
（一）物业服务合同的含义
物业服务合同，是指物业服务企业与相对人签订的由物业服务企业提供物业管理服务，相对人支付物业管理费用的一种服务协议。在《物业管理条例》修订前，一般将物业服务合同称为“物业管理合同”或“物业管理服务合同”，这
导致在实践中，一些人望文生义，认为物业服务公司是管理者，业主是被管理者，双方地位是不平等的。为了防止这种误解，摆正业主和物业服务公司的地位，《物业管理条例》
明确地将业主和物业服务企业之间的合同定义为物业服务
合同。
物业服务合同中的相对人，有广义和狭义之分。狭义的相对人是指业主或者业主团体；广义的相对人还包括了新建物业出售单位。因此，广义的物业服务合同包括新建物业出售单位与物业服务公司签订的前期物业服务合同和业主（某一物业为某一业主所有的情况）或业主委员会与物业服务公司签订的物业服务合同。国务院《物业管理条例》明确规定：业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。
（二）物业服务合同的特征
物业服务合同具有以下几个特征：
1．物业服务合同属于无名合同
无名合同又称为“非典型合同、非典型契约”，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。在20XX年《中国民法典草案建议稿》中，增加了物业服务合同，其第一千三百_十八条定义为“物业服务合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同”，将它定性为委托合同。但在20XX年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会发布的《中华人民共和国国民法（草案）》合同编则仅增加了保证合同一章，并
未对物业服务合同作出规定。因此，法律尚未把物
2．物业服务合同是一种以物业管理关系为标的的合同
合同标的是一定的法律关系。物业服务合同约定物业管理关系是通过物业服务公司提供
特定的劳务行为表现出来的，如房屋的维修、设备保养、治安保卫、消防安全、清洁卫生、园林绿化等劳务服务。
3．物业服务合同实现了所有权与管理权的分离
现代社会的高速发展要求实现社会化大分工。每个人各自精通自己行业的专业技术，而其他工作交由该行业的专业人员完成。这种大分工有利于提高效率、降低成本。业主作为物业的所有人，在具体物业的管理中不像物业服务企业拥有专门物业管理技能，因此剥离了一部分物业的管理权交由物业服务企业行使，并基于所有权对物业服务企业进行监督。
4．物业服务合同是诺成、双务、有偿合同
诺成合同，是指当事人双方的意思表示一致即成立的合同。物业服务合同自双方达成协议时成立，而且一经成立，即对该物业的所有业主和使用人发生约束力。双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中，物业服务企业提供房屋及配套设备的养护、维修、小区环境卫生清洁和保安等服务，业主支付费用，双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符，充分反应了其双务性的特点。物业服务合同双方都是
权利义务的主体，即双方都互负义务，且一方的义务一般正是对方的权利，体现权利义务的平等和一致的原则，所以为双务合同。有偿合同，是指当事人一方享有合同的权益，必须向对方当事人偿付相应代价的合同。在物业服务合同中，业主或使用人在享受物业管理服务的同时，需要支付相应的物业管理费用，因此，物业服务合同是有偿合同。
5．物业服务合同是要式合同
要式合同，是指法律要求具备一定形式的合同。物业服务合同的要式性主要体现在：必须是书面形式的合同，合同的订立过程必须符合法律的规定。
根据修订的《物业管理条例》第三十五条的规定，物业管理合同应采用书面形式，因此，没有书面的物业服务合同，业主与物业服务企业之间就无法建立物业服务合同法律关系，即使是物业服务企业已经提供了物业服务。在现实生活中，有一些物业服务企业在没有签订合法有效的书面合同的情况下，单方面以事实上为业主提供了物业服务为由强调物业服务合同关系的存在，甚至强迫业主缴纳物业管理费，这很容易导致业主的合法权益被侵害，被迫接受强制服务。
物业管理法规
物业服务合同的性质、分类和基本原则
（一）物业服务合同的性质
物业服务企业在介入物业管理过程中必然与业主（业主
团体）签订物业服务合同。关于物业服务合同的性质，目前学界存在不同的观点。一种观点认为属代理合同性质；另一种观点认为属承揽合同性质；还有一种观点认为属委托合同性质。但仅从法律的规定来看，物业服务合同不属于上述有名合同的任何一种，而应当属于无名合同。无名合同，是指法律上尚未确定一定的名称及规则的合同。它包括纯粹的无名合同、混合合同及准混合合同三种。有人认为，20XX年国务院公布的《物业管理条例》已经用了物业服务合同这个名称，实际上物业服务合同已经有名化了，就像抵押合同出现在《担保法》一样。其实这是一种误读，《担保法》是一部法律，而《物业管理条例》只是法规，而20XX年新出炉的《物权法》只是把“物业管理企业”更名为“物业服务企业”，而没有提到“物业服务合同”的概念，也没有相关的界定。
物业服务合同与其他合同的区别：
1．与代理合同的区别
《民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”物业服务合同与代理合同的不同点有三：其一，物业服务企业在行使物业管理权时不以业主或业主团体的名义处理事
务。其二，物业服务企业提供的服务可以是事实行为，也可以是民事法律行为。其三，业主及业主团体不对物业服