建设工程施工合同纠纷案件审判观点汇编
2018-01-02 无讼阅读建工法务
第一部分：诉讼主体及相关人员行为效力
一、一般情形
（一）发包人
【法释25】因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
【09安徽】发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。（申请追加）
【00广东】发包人只起诉承包人，在审理过程中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。（违法转包）
【15四川】“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。（合法分包）
【00广东】发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（二）实际施工人
【法释26】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分
包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
1.实际施工人及发包人的范围认定
【15四川】建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人【12北京】进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
【11山东】但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人【06深圳】劳
务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，
不予支持。
【10南通】实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的“以自己名义”
2.实际施工人起诉条件
【12浙江】实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
【15四川】建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、
违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。
3.转包违法分包
【15四川】建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施
工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动【12北京】【11山东】不得依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。【09安徽】【00广东】一般不追加为当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主
张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人；
【15四川】【10杭州】【08江苏】实际施工人以发包人为被告主张权利的，
人民法院应当追加【10江苏】【12-广东】可以【11山东】【10杭州】应当#
与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉
讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4.挂靠
【09四川】【09安徽】实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合
同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人
民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或
被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。（申请追加）
【12北京】法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。【11广东】【10杭州】【08江苏】因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。
【12北京】挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施
工，施工人主张欠付工程款的：
1•合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠
者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
2•合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。
3•在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
【00广东】施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程
合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
【07重庆】如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；
5.发包人举证责任
【15四川】【12北京】发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。
【14安徽】【10杭州】发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任
【08江苏】【10杭州】发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
6•发包人给付责任性质
【12北京】【08江苏】【25杭州】发包人在此范围内承担连带责任##【11 山东】承担直接支付工程价款的责任，连带责任没有法律依据
【15四川】发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。
二、实际施工人的表见代理
1.【10江苏】以下情形不应认定实际承包人的行为构成表见代理（依据：根据《合同法解释一》第14条第15条）：
（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理