反垄断法适用除外制度研究一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。

所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。

具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。

垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。

经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式，它是指一家厂商供应整个市场，不存在竞争。

①显然，经济学家将垄断理解为一种状态，但是在法学上，垄断不仅指状态还被表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。

然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。

首先，垄断能带来规模效益。

它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。

正如有学者指出，“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的发展机会。

”②由此可知，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。

其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。

因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。

经典的西方经济学理论，将市场结构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。

完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。

这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。

因此，经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。

垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征，同时这一特征在新经济（又称知识经济）时代表现得更为明显。

“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业，第一个是计算机软件的制造业；第二个是由以因特网为基础的企业（包括因特网接入提供者，因特网服务提供者和因特网内容提供者）构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。

这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品（通讯设备是例外）。

智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。

③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能产?????绻?狈κ谐÷⒍狭α浚?谐≈魈褰?詹换赝蹲省Ｒ蛭??司赫??谐≈魈逯荒芙?葱虏?返募鄹裱沟椭帘呒食杀荆?佣?薹?植蛊涓叨畛杀荆?ご艘酝??戮?玫亩?Υ葱陆?桓创嬖冢?诖艘庖蹇梢运怠靶戮?梅⒄挂揽看葱拢?葱滦枰?⒍希?戮?檬贝?⒍系钠毡榇嬖谑遣豢苫氖率怠薄＂苄戮?檬贝?际醯母?驴晌揭蝗涨Ю铮??⒍系娜〉酶?嗍且揽恐?丁⒓际酢⑿畔ⅰ⒋葱乱馐兜取爸?尽薄Ｕ庵致⒍系匚皇率瞪鲜呛苣驯３值模??缈寺掣?≒·Krugman）所言：“当你在通用汽车公司干，你知道你的竞争对手是谁，他们在干什么。

但是，如果你从事电子或诸如此类的行业，那么可能打败你的对手的名字你连听也没有听说过，这样你就不可避免地一直承受着竞争的压力。

”可见，新经济时代垄断是绝对的，竞争是相对的。

以上从经济学的角度分析了垄断存在的合理性。

垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能，即一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄断的积极成份。

反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的。

这也是符合法律本身的性质和规律的。

因为任何法律都不是绝对的、封闭的，总会有例外的存在。

从哲学上讲任何事物都是一般与特殊的矛盾统一体。

法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。

而且垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变，适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。

特别是发展中国家，在国际贸易竞争中，与发达国家相比，处于弱者的地位，如果能够善于利用反垄断法的某些制度将会有助于增加其国际竞争力。

二、反垄断法适用除外制度的价值取向 1、社会公益价值众所周知，反垄断法是“自由经济的大宪章”。

自然，反垄断法的价值取向就是保护有效竞争。

同时，反垄断法作为经济法的核心，也必然体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。

如前所述，垄断作为竞争的对立面，正如竞争具有两重性一样，具有两重性。

在某些经济领域如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，纯粹是出于“社会公益”价值考虑。

因为这些领域关系国计民生，需要稳健经营，如果过度竞争，在各市场主体追求个人利益最大化的情况下，极易造成市场混乱，破坏国民经济稳定、健康运行的秩序，对人民生活造成损害。

我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。

德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。

由此可见，社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。

2、公平与效益价值这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。

社会总体公平是从社会整体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总体公平。

因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁止。

这里的“效益”也不等同于“效率”。

“效率”是经济学术语，通常指投入与产出的比率，侧重的是量的优化，而“效益”强调的是有效产出，侧重“质”的优化。

随着经济全球化的迅速发展。

反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。

例如，法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补对竞争所造成的损害。

该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。

”⑤ 三、反垄断法适用除外制度的确认原则反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。

一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。

这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

本身违法原则与合理原则都存有不足，具有相对性、互补性，不能代替对方成为唯一的确认原则。

本身违法原则具有以下不足：①美国法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释受制于法院的不同解释。

②即使对规则所包括的行为详细地进行了定义，当事方和法院仍不会同意有关的行为的性质与效果。

③本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善。

④如果一组竞争者以本身违法行为作为辅助手段使竞争者的数目扩大，提高竞争，从而获得更大的公共利益，而运用的行为是辅助的和合理的，同样会被法院宣布为非法。

合理原则的不足在于：①不确定性。

合理原则的运用会使商业企业面对更为增加的不确定性；不知哪个协议或行为是非法的。

②高额的费用，依反托拉斯法程序进行的彻底调查、费用非常高。

这使得现代司法制度中，完全以合理原则为确认原则的标准是不现实的。

③冗长的期间。

反垄断法中的举证规则运极其麻烦，有的长达数十年。

④复杂的判断。

合理原则的运用，对法院要求过高，使法院不得不研究与协议有关的经济、社会变化，这要求法官是“全能型”的，但事实上这是不可能的。

⑥ 随着反垄断法的规制对象由结构主义向行为主义的转变，合理原则也逐渐具有了优先地位。

另一方面，由于垄断本身的不确定性以及随着新经济的发展，垄断将成为市场经济的常态，合理原则将越来越多地运用于实践中。

四、反垄断法适用除外制度的范围适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。

第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。

第四，行为因适用除外而取得合法性。

具体而言，适用除外的对象为：自然垄断领域，知识产权领域；特殊卡特尔领域。

（1）自然垄断。

所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制只允许一家企业垄断全部生产。

一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。

在这样的垄断市场里，市场定价的功能失去了作用，如果任由自然垄断的企业自由定价，它就会将价格定在垄断高价上，经济学可以证明，这种情况既降低了效率，又损害了公平。

因此，从全社会公共利益出发对自然垄断行业必须进行规制，实行垄断经营。

但是，如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为，是不能得到反垄断法的豁免的。

这里有两个问题值得我们注意：①自然垄断不等于行政垄断。

我国是一个由计划经济向市场经济转轨的社会主义国家，由于历史的及各方面的诸多因素造成了“行政垄断”这一特殊现象的存在。

从根本上说，行政垄断是旧体制被打破，而新体制又来建立起来以至形式制度“真空”所造就的一个“怪胎”。

随着经济政治体制改革的进一步深入和法制的完善，行政垄断终将消灭。

而自然垄断不同，它的存在是有一定的客观基础的，也就是说，在一定范围内，自然垄断是不可避免的。

因此，不能以保护自然垄断之名，行“行政垄断”之实。

②自然垄断的存在是由于技术的原因????捎诩际醯慕?剑?承┐?车匀宦⒍闲幸嫡?谥鸩娇?拧＠?纾?缧乓担?捎诩际醺锩???巡辉峭耆?匀宦⒍闲幸担?丫?哂辛四持殖潭鹊木赫?灾剩???徊剑?赫?山?牍?檬乱盗煊颍?纭笆腥荨薄ⅰ肮?参郎?薄ⅰ扒謇砗臀?ず拥馈钡取Ｒ话愣?裕?庑┪锲坊蚍?遣荒芘潘?叵?训摹Ｈ欢??庑┕?参锲酚钟心持帧靶》段Ч?参锲贰钡奶悖?灰?贫劝才诺玫保?赫?廊豢梢栽谄渲蟹⒒幼饔谩Ｒ陨戏治鏊得鳎?匀宦⒍狭煊虿⒉皇且怀刹槐摹Ｋ孀趴蒲Ъ际醯姆⒄梗?戮?檬贝?厝换岢鱿指?嗟摹暗缧拧逼婕！７绰⒍戏ㄊ视贸?庵贫让娑钥蒲Ъ际跞招略乱斓姆⒄贡???笆钡髡?匀宦⒍狭煊虻姆段В?允视κ贝?姆⒄购托枰??BR>（2）知识产权领域。