《德国民法通论》期末读书报告宋华劼036953 引言：欲研读一书之理论精髓，对作者生平及思想的解读是决少不了得。
对于《德国民法通论》一书来说，不得不提到的还有《德国民法典》的形成与变迁，因为这些都是此书理论阐述的根基，如果缺少了对这些根基的了解，读者往往就会陷入理解上的“泥沼”，有碍于很好的“会通”作者的思想精髓，吸取精神上的养分。
贝克出版社显然在这方面很有经验，想读者所想，不仅于书附录的最后一部分提供了作者卡尔.拉伦茨先生的生平，而且于全书导论的第二节对《德国民法典》形成历史和变迁做了一个简要的介绍。
由于本文是对全书的读书心得，故本文也首先对《德国民法典》的形成和变迁做一介绍。
然后就笔者在本书阅读中的一些感悟结合拉氏的生平、思想发而为文。
凭心而论，要想全部领悟《通论》一书的理论精髓及拉氏的思想，只草草通读一遍是望尘莫及的。
但一个学期，每周一次课给我们的时间实在不多，又限于本人法学根基之浅薄，所以，文中评述不当之处，万望韩老师“海谅”，并指出，以期学生今后更好的研读领悟。
一、《德国民法典》的形成及变迁在德国历史上,制定统一民法典的思想产生于1814年。
从那时起,至1896年法典公布,德国民法典的制定历时近一个世纪。
如我们所知，“一时代一民族有一时代一民族之生活样法，即其判断与评价，而蔚成一时代一民族之世道人心；一时代一民族必有一时代一民族之人生理想与人生态度其源于一时代一民族求生存之事实，集中行诸对于人性之预期和欲设，而落实为对于合理并惬意的人世生活之追求与向往；一时代一民族必有一时代一民族之问题与困惑，而求一时代一民族之特定解决与安顿！”1德国民法的形成与确立亦不能例外。
在政治及社会方面，民法典起草之前，德国仍处在“神圣罗马帝国”的割据状态，法律因而也没有统一，罗马法与日耳曼法并存，缺少统一的立法机构，莱茵河地区还曾经一度被法军占领而被迫适用《拿破仑法典》；思想方面，以蒂博为代表的自然法学派和以萨维尼为代表的历史法学派存在着是否应该随时代之1许章润著《说法活法立法》中国法制出版社第1—2页潮流，制定一部统一法典的争论。
2直到1871年，统一的德意志帝国建立后，作为全国立法机构的帝国国会才应19世纪末资本主义商品生产和货币经济的现代“世界体系”（华尔施泰因语）的蓬勃发展而开始起草统一后的《德国民法典》。
自1874年—1896年历经二十余年三次草案的修改，才得以于20世纪的第一天开始实施。
随着历史的演进和社会政治经济的发展，截至1998年,《德国民法典》已被修改141次。
虽然近百年来的修改增删使《民法典》实际上的条文数目不断变化,但它在形式上一直保持了2385条,而且保留了公布时的结构、体例以及编写序目的原样。
但具体内容已有很大程度上的改动。
作为19世纪以来，大陆法系国家的经典之作，《德国民法典》的立法思想和体系，广为世界各国大陆法系国家所承继，特别是欧洲国家的诸多民事法例大多以其为蓝本制定而归源于德国法系。
甚至于历史背景、文化传统、民族习惯、社会形态上与德国大相迥异的国家, 如20世纪前的日本和意大利也在《德国民法典》问世后以其为指导重新制订了本国的民法典而加入德国法系的行列，而在这之前，他们的法典模式是采《拿破仑法典》而原本属于法国法体系国家的。
东亚各国民法的渊源亦出于此。
世界上第一部社会主义民法典——《苏俄民法典》也与其有惊人的相似。
由是观之，谓《德国民法典》为“19世纪民法的楷模”实不为过。
《德国民法通论》的成书，就是在这种时代与民族的历史三峡之大背景下完成的。
二、《德国民法通论》体系概说（一）、《通论》的语言自20世纪初《德国民法典》诞生以来，对它的讨论便未曾停止过，作为承继“学说汇纂式”法典的代表作之一，《德国民法典》以其理论之精细，规则框架之完整、合理为世人所称道。
但正因为大陆法系法典追求理论化与概念的抽象精确和完整，试图以不变之法典，规范万变之生活，导致了其适用时的“不自然”，特别是在遇到新事物，新问题的时候，便更难以驾驭。
正如英国学者哈特所言，任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种空缺结构：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑得意思，但随着由核心向边缘的扩2自然法学派强调应制定统一的德国民法典，以规范人世生活。
历史法学派则强调民法典应出自对民族精神和民族意识的迸发，反对强制制定统一民法典。
展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则是根本不确定的。
3在阅读《通论》一书时，这种感觉时常萦绕心头，即使是法学大家如拉伦茨者对问题及状况做了全面的解说后，还是有很多问题如坠入云里雾里。
我想，这一方面是因为本人才疏学浅，阅读不够仔细所致，另一方面则与大陆法系强调以概念定抽象之法理，力求完美不无关系。
但需要肯定的是，从全书整体来看，拉氏实现了对书中德国民法抽象理论和相关法律制度“提供一个最大限度的全面描述”4的初衷，完成了不仅使读者了解《德国民法典》总则编中的法律规定，除此之外还揭示了私法基础的任务，并使读者对民法的体系和基本概念了然于心。
不愧为“十年磨一剑”之巨著。
在读书的过程中，笔者不仅叹服于作者对整个德国民法体系高屋建瓴的宏观把握，而且字里行间处处体现着拉氏对每一个抽象概念细致入微的诠释和解读，并将存在争论的问题和难点与其他法学家做了大量的对比，在求同存异中给读者以选择，诚如拉氏自己所言，“他在写作时首先考虑的是如何说服自己，如何使自己通过写作获得对体系性关联与原则的理解，而不是强使他人信服自己的看法。
”5这一方面体现了拉氏严谨求实的治学态度，另一方面也说明了拉氏深厚的法学功底和为学为用的治学作风，如贝克出版社于本书附录中所言，“能将民法总论予以哲学的阐释，在本时代民法学者中，非拉伦茨莫属”。
6（二）、《通论》一书的体系安排与教学方法如私法史学者维亚克尔所评，拉氏通过《德国民法通论》全书的结构安排和理论的解说，充分反映出自己对黑格尔法的实然与应然之辩证互动哲学的理解。
在全书结构体系的安排上，首先，拉氏于第一版时将法哲学基础与民法总则各规范与制度并列，阐述民法之法哲学基础。
虽然关于法哲学的大部分阐述在第六次修订时，被移入其另一部专著《法学方法论》中了，但还是在导论第二章保留了对《德国民法典》的精神方面的基础——伦理上的人格主义（法哲学上的几个问题的论述）足见黑格尔法哲学对其著述、治学影响之深。
其次，将“法律关系”辟为专章（第十二章），并在私法学说将债法关系理解为“有机体”或“组织”等认识的基础上，将法律关系概念提升至私法体系之核心，与“权利主体”3张志铭著《法律解释操作分析》中国政法大学出版社1999年版第43页4卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译法律出版社沃尔夫序第1页5卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译法律出版社第1005页6卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译法律出版社第1002页概念相并列。
再次，“将附条件与附期限的法律行为，置于法律行为总论之后，而非置于契约之后，以突出该制度属于法律行为的一般理论。
”7随着近现代大陆法系的法典化与英美法系判例法的有机结合的趋势进一步加强，德国民法在修改的过程中根据法律解释和特别情况由联邦最高法院出台了许多相关理论的案例，拉伦茨迎合这种趋势，在书中引用了大量联邦最高法院的案例，以求使读者对抽象理论更好的理解。
这一案例式的教学结构，使我受益匪浅，在对案例得发掘、思考以及探求解决途径的过程中，不仅加深了对抽象理论的记忆，而且通过前后案例和不同情况之假设以及理论的反复强调和对比，深刻体会到了德国民法总则与其他各编在体系、功能及解释适用上的相互关联，前后呼应。
我想这就是拉氏著述本书时强调的“内在体系”的把握。
三、《德国民法通论》中的三个具体问题（一）、对人格权保护正如沃尔夫在正文前序中对全书的脉络整体作评价时所说的：“整部教科书被烙上了私法上的价值体系的烙印，而这个价值体系的基础即是‘伦理上的人格主义’，他把人这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为范式，置于私法的中心地位。
”8的确，在《通论》一书中，处处体现着德国民法受康德伦理人格主义哲学和黑格尔哲学对人格人评价的印记。
如在谈到人（包括自然人和法人）的权利义务的承担；合同的订立对当事人意思表示的尊重；物权法将所有权视为人对物的绝对的支配状态，将其视为人的一种权利，“在不违反法律和第三人权利的范围内，随意处分物并排除他人干涉”。
9等等。
所有这些都充分体现了“不论现实中的人的个体性和其意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。
”10这一德国民法的基本原则。
在对第一篇自然人阅读时，这种感觉尤为突出，所以下面以此篇为例，对《通论》一书中反映出的德国民法对人格权的保护做一简要阐述。
但需要说明的是，《德国民法典》对人格人的强调并不是法典设立之初就趋于完备的，而是在后世随着经济、社会和民族历史的发展逐步完善的。
在阅读自然人编中的禁治产人、限制行为能力人以及无行为能力人部分时给7卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译法律出版社第1004页8卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译法律出版社沃尔夫序第2页9《德国民法典》第903条10克尼佩尔著《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》法律出版社2003年版第58页我最大的感受就是德国民法典对欠缺意志自由人的极力保护和人文关怀。
禁治产是德国民法比较有特色的规定，意在保护精神病、精神耗弱、挥霍浪费以及酗酒或吸毒使得缺乏自决能力而导致挥霍浪费或其家属有限于贫困之虞或危及他人安全的人。
在程序上对禁治产的宣告，撤销以及保护等都规定的很是详尽。
在所有情况下，被宣告为禁治产的成年人都有一个监护人。
未成年人的监护人则为其法定代理人，此外还规定了保佐人制度以及在精神病人被宣告为禁治产人前由检察官对精神病人实施考察的制度；与无行为能力人订立合同的相对人则受无过错责任的限制，而使得合同归于无效。
且“对无行为能力的人的保护，优先于对交易的保护。
”11以上规定无疑都体现了德国民法对人格尊严的关怀备至，体现了民法以人为本，以人之尊严为其伦理基础的原则。
但需注意的是，德国民法并没有将对人格权的保护单列成篇，而是散见于个编中，如只在总则12条规定了对姓名权的保护，而对人的生命、身体健康、自由等个别人格利益的损害规定于德国民法典第823条和833条中以侵权之债和给付义务加以保护。
从对人格权的保护未成体系而言对这样一部恩泽后世的伟大的民法典来说不能不说是一种缺憾。
如梅迪库斯所说，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。
应该说德国民法典虽然受康德的伦理学和哲学的影响，使法典制定打上了伦理人的烙印，但我们考一部民法典的制定不能脱离其历史环境和民族精神。