合同法第88条

篇一：民诉法解释第88条第二款是法治倒退

民诉法解释第88条第二款是法治倒退，经不起历史和市场的考验！

1、民诉法是程序法，当事人的委托权是公民实体权，属于实体权利，在程序法

中夹带限制实体权的条款违反立法法的原则；

2、法律工作者的执业行为是法律服务市场中的一员，受市场优胜劣汰的调整，不能强权干预，不限制律师，反而限制法律工作者，违反公平原则，不符合市场

规律；

3、法律工作者受司法部的管理，最高法用人大授权的司法解释权插手并限制法律工作者的执业范围，属变相干预行政；说直接点就是无事找事做（想要点好处

罢）

4、与党的十八大四中全会精神相悖。

篇二：《合同法》第48条

《合同法》第48条第一款规定，无权代理行为人签订的合同被代理人未予追认的，对被代理人不发生效力，无权代理行为人须承担后果；该条第二款规定了相对人的催告权和撤销权，即相对人可以催告被代理人在一个月内追认本合同，相对人如属善意可以在被代理人追认之前撤销合同。该

条规定强调了对被代理人利益的保护，也注意了对相对人、特别是善意相对人利益的保护。但在适用该条规定时，亦不能忽略被代理人所承担的义务，不能忽略对无权代理行为人利益的保护，以与当今民商法律保护交易安全、促进流通效率的价值观念相合。试以一案例述之。

案例：某甲在乙证券公司营业部开户，存入400万元资金。乙证券公司嘱其及时更换操作密码，以保证其资金和股票的安全。甲开户之后即赴外地出差，未及时更换密码。一个月后，甲出差返回，发现其帐户的资金均被用于购买了A 股票，并已贬值约5万元。甲即与乙证券公司交涉。后查明，该笔交易系因乙证券公司工作人员误操作所致。但乙证券公司强调甲未及时更改密码，自身亦有过错。甲与乙证券公司商谈赔偿事宜期间，恰逢A股票价格陡涨，并逐渐超过了购买价格，甲即不再与乙证券公司联系赔偿问题。半年之后，股市转熊，A股票亦下跌，两周内即跌至购买价格，甲仍未予售出；再两个月后，仍跌幅不止。后该笔股票缩水约150万元。甲遂以乙证券公司为被告诉至法院，请求判令乙证券公司赔偿该笔150万元的损失。法院认为，该笔150万元的损失，系因操作密码未及时更换，证券公司误操作在甲的帐户上买入A股票、而A股票价格连续下跌造成的。操作失误虽有甲未及时更改密码的原因，而乙证券公司未尽善良管理人注意义务，亦有过错，根据公平原则，甲乙对该笔资金损

失应各承担50%的责任。

本案属于较为典型的以无权代理行为订立并履行合同。甲在乙证券公司开立账户，即与其确定了委托代理关系：双方约定，乙根据甲之指令操作买卖股票。乙为甲账户购买A 股票，是在甲未及时更改密码的情况下，因错误操作实施的行为，因缺乏被代理人的指令意思，其购买A股票应认定为无权代理行为。甲虽因未及时更改密码而有一定过错，但证券公司为投资人开立账户、接受投资人委托买卖股票是其主要业务之一，负有维护客户资金和股票安全的善良管理人之注意义务，其因操作失误而作出了无权代理行为，当然应对行为的后果承担相应的责任。但尽管甲乙对于无权代理行为的发生均有过错，简单判令双方对150万元股价贬值损失各承担50%却无疑失之于粗糙和简单。

结合本案，笔者拟探讨适用《民法通则》第66条和《合同法》第48条应当注意的几个问题。

一、被代理人的义务。

在无权代理签订的合同关系中，被代理人的最基本、最实质性的权利是对合同的追认权。或曰，被代理人有权对合同不予追认，使自己置身事外，避免合同效力及于自身。被代理人被冒名订约，是权利受到侵害的受害人，法律对此充分考量，赋予其对无权代理人签定的合同或追认或不予追认的权利，以之为其提供了足够的保护。但应当注意的是，权

利受到充分保护的被代理人亦须适当履行义务，这对于合理保护其他当事人利益、维护正常的交易秩序具有十分重要的意义。

义务之一：在特定情形以明示方式表示其对合同的追认或否认。《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，即被代理人在已经知道无权代理行为时的沉默应被认定为对合同的默示追认。该条规定在合同实务中适用时殊显单薄，难以涵盖无权代理行为发生的复杂情势；《合同法》第48条关于相对人撤销权和催告权的规定，表露了立法者对于本人的沉默可能使他人对其意思的理解产生歧义的担心。因此，在具体适用《民法通则》第66条规定的时候，应该注意在特定情形被代理人有义务以明示方式向相对人传达其追认或否认的意思表示。

相对人已经履约或开始履约，合同标的或部分标的已经为被代理人所占有时（合同中被

代理人为买方），或被代理人之货物已经由无权代理行为人交付而为相对人占有时（合同中被代理人为卖方），对合同的否认必须以明示方式作出。被代理人对于无权代理行为是否明知，是判断其默示是否构成追认意思表示的关键。在当事人已经履约、对合同标的物的占有已经转移时，应可推定被代理人对无权代理行为的明知，此时的沉默，当属《民

法通则》第66条规定的“视为同意”的追认，其欲否认合同当然须以明示方式通知相对人。

善意相对人了解到代理行为人的行为乃无权代理而尚未履约时，被代理人对于合同的追认应以明示方式送达对方，而不应消极等待。亦即被代理人如果追求合同履行的效果，即应明确通知相对人，或以其他明示方式（如作为卖方实际交货）对合同予以追认，否则，相对人可以行使《合同法》第48条规定的权利将合同撤销。问题在于，如果相对人既未以明示方式行使撤销权，被代理人对于合同的效力也保持沉默，此时，若相对人不履约，被代理人可否援引《民法通则》第66条，主张其沉默应被理解为对合同的追认，而要求相对人承担违约责任？笔者认为不可。相对人既已知悉合同为无权代理行为的产物，即为明知被代理人并无订约的意思，只有在被代理人明示追认合同之后，在相对人与被代理人之间才形成实质上的意思表示一致。否则，相对人可以合理地推定被代理人的沉默为未作出与其建立合同关系的意思表示。在无权代理合同关系中，善意相对人与被代理人一样是无辜的，依据平衡当事人的权利义务的原则，后者既可在合同实际履行之后，以默示方式追认合同，前者亦当可以在未履约时默示撤销。因此，相对人应可以不作为的方式（不履约、不通知）行使撤销权。如果相对人不希望履约而担心被代理人追认时，则应在对方追认合同之前将其撤销合同的