融资性担保公司法律制度研究[摘要]融资性担保是缓解我国中小企业融资难的有效制度安排。
近年来，我国融资担保公司发展迅速，为推动地方经济发展发挥了重要作用。
但其发展背后暴露出的一些问题，已经严重影响到这一行业的健康发展。
因此，立法部门应在总结经验、充分调查研究和科学论证的基础上，尽早出台规范担保业的法律及配套司法解释，加快建立健全担保行业的法律规范体系，创造有利于融资性担保公司发展的法律环境，也使国家的监督管理真正做到有法可依、有章可循。
[关键词]融资性；担保；法律制度一、融资性担保公司的发展现状及存在的主要问题长期以来，由于融资性担保公司能够从事涵盖有关商业信用和银行信用的业务，行业准入限制较少，其发展前景受到众多企业和其他投资者的青睐，进而发展迅速。
但在表面繁荣的背后，不断暴露出一些问题，不仅损害了行业的整体形象，也对正常的经济金融秩序造成很大干扰，产生了不良社会影响。
这些问题集中表现在：1.融资担保业在我国尚处于初创时期，行业“异化”现象严重。
由于相关立法严重滞后、行业监管存在模糊地带，实际操作中的担保公司就是打了这样一个擦边球：只要像普通公司一样完成工商注册就可以开业，从事着金融行业却游离于央行和银监会的监管之外。
有人戏称只要有资金实力，注册担保公司比开个餐馆还容易，可见其行业准入门槛较低。
2.多数公司资本金规模小且存在资本失实，融资担保作用发挥甚小。
众所周知，融资担保行业是一个对资本金高度依赖的行业，资本金的多少直接决定了其业务规模的大小和风险抵御能力的强弱。
此外，由于监管的缺位，虚假注资、违法出资、抽逃资金和违规占用、挪用注册资本金等现象屡见不鲜。
3.由于主营业务收益率较低，偏离主业、超范围经营现象普遍化。
依现行规定，融资性担保公司的对外担保金额一般可以放大到其注册资本的5—10倍，而一旦公司经营出现问题，极易导致大量坏账、烂账出现。
再加上服务对象多为融资难、信用较差的中小企业，公司自身经营风险大而利润低，令银行金融机构丧失与其合作的兴趣，即便那些经过备案审批的融资性担保公司，真正能够获得银行授信从事融资性担保业务的也不多见。
于是，很多担保公司就转向那些收益率较高的非融资担保业务，如采取民间借款或高息揽存的方式来扩充担保基金，有的甚至通过非法变相吸收存款来扩充担保基金；还有的从事掮客融资行为，即帮助一些资质较差的企业通过修饰其缺陷向银行进行融资，甚至利用虚假项目从银行套取出低成本资金，再投放到借贷市场。
4.风险补偿、分担机制不健全，企业抵御和控制风险的能力较弱。
首先，很多中小规模担保公司未建立起风险甄别与分析评估系统，对企业风险的评估主要依赖业务员的主观判断，转移或化解代偿风险则主要靠苛刻的反担保措施。
实际运作中不按《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》的要求提取未到期责任准备金和风险准备金。
其次，客户集中度过高。
《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》规定“对单个企业提供的担保责任金额不超过担保机构实收资本的10%”。
但绝大部分担保公司都远远超过这一指标，存在较大的客户和行业集中风险。
最后，银保之间信息沟通不顺畅。
目前很多担保公司都存在交叉入股现象，加上其往往在多家银行从事担保业务，银行很难掌握同一家担保公司资本运作的真实情况，影响了它们之间的合作。
5.专业人才匮乏、内部管理不规范，已成为制约行业发展的“瓶颈”。
融资担保专业性强、涉及范围广，需要具有担保专业知识和信贷管理知识的复合型人才。
由于目前尚未建立从业人员资格准入制度，很多担保公司的从业人员大都是非专业人员。
这种从业素质显然无法满足行业发展的需要。
再者，很多担保公司没有形成良好的内控机制，法人治理结构混乱，如董事长兼任总经理、内部监事会形同虚设等等，加上各项规章制度不到位、信息不透明，风险的预警和控制机制都没有真正建立起来，这些都对公司的发展有很大影响。
二、融资性担保业立法现状长期以来，融资性担保法律法规体系处于不完善的状态，没有统一和系统的法律、法规、规章来规范担保机构及其行为，只是在《民法通则》、《担保法》、《物权法》等法律中有关于担保的一些基本法律规定。
此外，财政部、发改委等相关部门发布过一些规范性文件，但文件的层级效力低、执行效果不彰。
为加强对融资性担保公司的监管、规范融资性担保行为，国办发7号文决定建立中国银监会牵头，国家发改委、工信部等部门参加的融资性担保业务监管部际联席会议。
明确联席会议负责研究制订促进融资性担保业务发展的政策措施，拟订融资性担保业务监督管理制度，协调相关部门共同解决融资性担保业务监管中的重大问题，指导地方人民政府对融资性担保业务进行监管和风险处置等。
中国银监会牵头联席会议成员单位起草《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《办法》）并经国务院批准后，于2010年3月8日以中国银监会等7部委联合规章的形式发布实施。
《办法》发布后，联席会议随即着手起草了多项配套制度，进一步加快推进和完善了融资性担保法制建设。
三、当前融资性担保法律制度的不足之处从融资性担保立法现状看，目前我国融资性担保监管法律制度仍存在以下突出问题：1.立法质量不高，立法层级有待提升。
从现行融资性担保立法看，我国融资性担保行业监管的法律体系建设极不完善。
近年来我国融资性担保业规范或是国家各部委根据自身职责出台的部门规章和规范性文件，或是地方政府根据国家有关政策自行制定的地方性规章和规范性文件。
这些部门规章和规范性文件的法律层次较低，效力有限，难以对担保行业整体所涉及的社会关系进行全面的调整和规范。
虽然《办法》是经国务院批准，有类似于行政法规的性质，体现了国务院对融资性担保监管法规的重视，但是在法律层级上还有待进一步提高，涉及行业监管立法层次较高的法律尚存在空缺。
2.监管问责制度缺失，规则缺乏执行力。
对任何行业实施行政监管，不仅需要制定科学、全面的行为规则，同时也要通过立法设置对违反这些规则的责任条款和处罚规定，这是行政执法的重要手段，是保障行政执法的权威性、威慑力和执行力的重要保证。
从融资性担保业多年的监管立法实践来看，虽然对融资性担保行设置了很多规则和限制，但几乎没有对违规设置相应的处罚措施规定，包括新出台的《办法》，由于受立法层级局限，也未设定较完善的行政处罚措施。
3.监管实体和程序规定缺乏，监管行为不尽规范。
尽管国办发7号文建立了融资性担保业务监管部际联席会议制度，明确了由地方政府确定的监管部门负责融资性担保公司的审批设立和监管，但担保业多年来多头管理、实际无人监管的状况，导致行业规模的快速膨胀及风险的聚集和暴露，诸如管理不规范、竞争无序化、业务混乱性等问题较多。
4.规章、规范性文件之间缺乏有机统一，过时制度未及时清理。
我国融资性担保行业涉及面广，多个政府部门都制定了各自职责领域内的业务监管规章和规范性文件，内容有所交叉，甚至互有争议。
虽然七部委出台了《办法》，尽管上位法优于下位法、新法优于旧法，但各部委以前制定的规范并未废止还在执行。
因此，如何防止监管领域出现重复监管和监管空白两种现象，如何避免新建立的监管法律体系与之前的规范相互干扰，是今后监管实践中应当重视的问题。
5.规章和规范性文件实用性不强，缺乏后评价制度。
随着融资性担保业务的不断发展和创新，行业风险也在不断滋生。
面对日新月异的新型融资性担保业务和可能出现的行业风险，现行融资性担保监管规章和规范性文件存在着相对滞后和实用性不强的问题。
此外，对现行规章和规范性文件的后评价制度缺失，而后评价制度是检验相关规章和规范性文件有效性的重要途径之一，也是不断丰富、完善监管法律、法规、规章体系的重要方式。
四、建立和完善融资性担保业法律制度的建议建立和完善融资性担保法制需对症下药，对法制建设中存在的问题，应采取以下建议：1.提高立法质量，改善监管法制环境。
要建立完善、全面的立法工作机制，通过深入研究，整体规划和统一审查，在立法上进一步加强前瞻性和规划性，增强系统性，提高针对性，强化操作性，切实提高融资性担保立法质量，如通过立法弥补监管立法空白，不仅使监管有法可依，而且赋予监管部门必要的措施和手段，使违法必纠。
要积极推动相关法律的制定和修改完善，首先在认真总结我国融资性担保监管实践经验、充分吸收借监国际最佳做法和成功经验的基础上，积极推动融资性担保业务监管立法向更高层级迈进，确保能有国家更高权力机关或政府机关专门制定效力级别更高的监管法律法规，并作为以后完善监管制度立法的依据。
其次，进一步推动融资性担保机构监管外部法律环境的改善，如推动《担保法》等法律的进一步修改完善，推动相关监管部门的协作监管立法等。
2.尽快制定实施行业发展所急需的规章和规范性文件。
尽管规章和规范性文件层级效力低，但却更为需要和紧迫。
因此，要进一步完善《办法》及相关配套制度，依法制定担保机构的市场准入、退出工作机制和操作章程，明确融资性担保关系中的政府、担保机构、银行和企业的权利义务界限。
进一步细化融资性担保机构的经营范围、业务程序和风险管理规定，对违法行为设定相适应的罚则。
3.完善监管制度和问责机制，规范监管行为，提高监管执行力。
要通过颁布法律、法规、规章和规范性文件来进一步明晰融资性担保监管机构监管职责分工和工作程序，增加问责机制，增强有关制度规则的效力和执行力，制定融资性担保机构现场检查和非现场监管规程，制定融资性担保监管机构行政处罚办法、行政复议办法等在内的一系列规章和规范性文件，这些规章和规范性文件对于保障依法行政、促进依法监管具有重要的意义。
4.加快现行规章和规范性文件清理与整合，提高监管规则有效性。
总结国内实践经验，吸收、借鉴国际融资性监管行之有效的做法，根据新的监管发展要求，全面清理、整合以前各部门发布的监管规章和规范性文件，解决规章或规范性文件不配套、不协调、不完整的问题，使之形成一套有机体系，同时简化行政审批，调整监管方式和程序。
5.注重法律、法规、规章的实用性、及时开展监管后评价。
融资性担保行业的风险和对其监管实践是丰富多变的，融资性担保监管法律、法规、规章也应随之不断更新和完善。
因此，要建立监管法律、法规、规章的后评价制度，对相关法规的执行情况和有效性、针对性进行跟踪、检查和评估，制定明确的标准和程序，并根据检查评估结果及时梳理与修订，不断更新、完善监管法律、法规、规章体系。
总之，由于存在以上所说的原因，致使《办法》法律效力和权威性明显不足，很难发挥对担保行业整体所涉及的社会关系进行全面规范和调整的作用。
因此，立法部门应在总结经验、充分调查研究和科学论证的基础上，尽早出台规范担保业的法律及配套司法解释，加快建立健全担保行业的法律规范体系，创造有利于融资性担保公司发展的法律环境，也使国家的监管真正做到有法可依、有章可循。