导论1.法理学的学科体系及法理学的地位和意义p25-31A:法理学的学科体系(1)本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等(2)价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等(3)历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等(4)运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等(5)社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明B:法理学的地位法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。
C:法理学的意义(1)学习法理学是学习法学其他学科的需要(2)学习法理学是培养法律思维方式的需要(3)学习法理学是培养法律理论素质的需要(4)学习法理学是培养实际工作能力的需要2.法理学的英文拼写jurisprudence第一编法的本体1.法P35由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,以权利和义务为内容,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系2.法的本质与特征P36-43(马克思主义有关法的本质)A:法的本质:即由一定社会的物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现,是阶级意志与物质制约性的统一。
(1)阶级意志性:法是统治阶级意志的体现(法律体现的统治意志具有整体性)(2)物质制约性:法的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的B:法的特征:一、特殊规范性:法是调整人的行为的社会规范(一)在社会体系中,法属于社会规范的范畴。
法的规范性体现在:(1)法对人们如何行为提出了明确的指向;(2)法的内容具有一般性和概括性;(3)法是反复适用的。
(二)人的行为是法的调整对象。
法调整人的外部行为,不调整人的内心思想,但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。
二、国家意志性:法是由国家制定或认可的规范(一)国家认可法律的形式有以下四种:(1)对社会上业已存在的习惯、风俗、道德、宗教等规范加以承认并赋予其法律效力。
(最常见的一种认可形式)(2)通过加入国际组织、承认或加入国际条约等方式认可国际法规范(3)在实行判例法的国家,通过对具体案件的分析、裁决作出概括而形成一定的规则或原则,并赋予其法律效力,作为日后法律适用的根据(4)赋予权威法学家的学说以法律效力,即在法律没有明文规定的情况下,允许援引权威法学家的学说作为处理案件的依据。
(二)法由国家制定或认可,因此具有高度统一性和普遍适用性(1)高度统一性:源于国家意志的统一性,它意味着在国家主权范围内,法律体系是统一的。
对法律的适用也应当保持连贯(2)普遍适用性:法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力,所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。
三、权利义务性:法是规定权利和义务的社会规范总——法是通过规定人们的权利义务,以权利义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。
权利意味着人们可以作为或不作为,以及要求他人作为或不作为。
法律通过规定权利,使人们获得一定利益和自由。
分义务意味着人们必须作为或不作为,分为作为义务和不作为义务,前者指必须为一定行为,后者指不得为一定行为。
四、国家强制性:法是由国家强制力保证实施的规范(1)法对违法行为的否定和制裁;(2)法对合法行为的肯定和保护;(3)国家机关依法行使权力;(4)公民可依法请求国家保护其合法权利。
3.法的要素的几种学说的理解P45-46(一)西方:1.命令模式 [英] 分析法学派奥斯丁——法律是由命令构成,法律是主权者的命令2.规则模式 [英] 新分析法学派哈特——作为一种规则体系,法律是由主要规则(设定义务的规则)和次要规则(授予权力或权利的规则)组成3.规则、政策、原则模式 [美] 新自然法学派沃德金——法律是由规则、政策、原则(起更重要作用)三要素组成4.律令、技术、理想模式 [美]社会法学派庞德律令包括规则、原则、概念和标准☞我们:法律概念、法律规则、法律原则(要素4.法的概念中对事实概念的理解P49事实概念是表现能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实的概念,如侵权、违约、犯罪、自首、起诉、代理、租赁等。
5.法律规则的逻辑结构P50-52(1)假定:对法律规则适用的条件或事实状态的规定(2)行为模式:从众多实际行为中抽象出来的行为范式(3)法律后果:法律规则中对遵守或违反法律的行为予以肯定或否定的评价,有些学者称之为“后果归结”6.法律规则的分类的理解P52-541)授权性规则(有权使用或放弃)、义务性规则(具有强制性)、权义复合性规则(既是权利,也是义务;不可选择不可放弃)2)强制性规则义务性规则都是强制性规则和任意性规则自主选择协商确定3)调整性规则控制行为和构成性规则按规定的行为去活动4)确定性规则、委任性规则通过相应程序、途径加以确定的法律规则和准用性规则可以引援或参照其他相应规定的规则7.法律规则与法律原则的区别P55-561)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。
2)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。
3)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。
——张文显1)内容:规则在明确化程度上高于原则2)适用范围:法律原则是抽象的概括性的规则,一个法律部门甚至整个法律体系通用的准则,适用范围很大;但法律规则内容明确具体,只适用于一类的行为。
3)使用要求:法律原则往往有一定的模糊性和概括性,适用具有一定的弹性;法律规则的适用具有严格、稳定、准确等特点;4)法律规则之间往往互相排斥,而法律原则则可以相互兼容。
8.法律原则的分类;政策性和公理性的理解P57政策性原则:指国家在一定时期为实现经济与社会发展特定的目标和任务,针对社会的经济、政治、文化、国防、生态环境等方面做出的决定。
公理性原则:是由事物的性质及社会关系的本质中生成并得到社会广泛认同而被奉为公里的法律原则,严格地说,这才是真正的法律原则。
公理性原则着眼于正义、平等、善良、公正等道德价值,如果说政策性原则具有明显的针对性、功利性、民族性,那么公理性原则具有极强的广泛性和普适性。
9.法的正式渊源P61-62正式渊源指法律上具有拘束力的法源,一般指由国家机关制定或认可的法律规则。
1)制定法2)判例法3)习惯法4)国际条约与协定10.对习惯法的理解P61指产生于人民长期反复行为、并经国家承认具有法律效力的习惯,是由习惯发展而来的一种法律渊源。
习惯于习惯法:1)习惯是一种事实;习惯法是法律2)习惯是社会惯行。
习惯法是为法院所承认3)习惯经当事人援引,法官是否采用为裁判之大前提,仍有斟酌余地,习惯法则法官有适用的义务11.当代中国法的正式渊源P64-671)宪法2)法律制定法的一种狭义的法律即由全国人民代表大会及其常委会所制定和颁布的规范性法律文件。
可细分为:基本法律:全国人民代表大会制定和修改的,旨在调整国家和社会生活某一方面最基本的问题。
基本法律以外的法律:全国人民代表大会常务委员会制定和修改的,调整国家和社会某一方面的法律3)法规:行政法规:国务院根据宪法和法律以及全国人大及其常委会的授权制定的有关国家行政管理方面的规范性法律文件4)规章:包括部门规章和地方政府规章特别法:5)经济特区法规和规章6)军事法规与军事规章7)民族自治区域的自治条例和单行条例8)特别行政区的规范性法律文件国际法:9)国际条例与国际惯例宪法>法律>法规>规章>所有法规>规章12.法律汇编、法律编篡、法律清理的理解P71对规范性法律文件进行系统化的方式法律汇编:按照一定的目的和标准,对现行的各种规范性法律文件进行体统的整理汇编并汇集成册的活动。
(不进行任何创制)法律编篡:对某一类或某一部门法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改,使之形成系统的法,或者在此基础上编制一部新的法典的活动。
从性质上讲,法律编篡属于一种立法活动。
法律清理:指有权的国家机关按照一定的程序或统一安排的要求,对一定时期和范围内的规范性法律文件进行审查和清理,从而重新确定其法律效力的专门活动(结果:完全失效、有待修订、继续有效)13.法的效力等级的理解P74-75指一国的法律体系中不同的法律渊源在效力方面的等级差别。
1)上位法优于下位法原则2)特别法优于一般法3)新法优于旧法原则4)国际法优于国内法原则上位法>特别法> 新法14.法的效力范围P75-80法的效力范围是指法律规则的约束力所及的范围,也称法的生效范围或适用范围,即法律对什么人、对什么事、在什么地方、什么时间有约束力。
1)法的对象效力概念:法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。
原则:(1)属人主义原则(2)属地主义原则(3)保护主义原则(4)折中主义原则中国国法的效力对象:(1)对本国公民、法人、其他组织,在中国领域内一律适用中国法;原则上在国外仍受中国法律的保护,并履行中国法律所规定的义务。
(2)对外国人、无国籍人,在中国领域内享有外交特权和豁免权的,不适用中国法;在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的,最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪适用。
(3)适用问题,按中国法或国际法有关冲突规范来处理。
2)法的对事效力:法对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力(1)确定法律的事项范围原则(2)一事不再理原则(3)一事不二罚原则3)法的时间效力:法律所调整的主体总是处于特定的时间、空间维度的人。
法的时间效力通常指法律在什么时间内生效、有效,包括法律何时生效、何时失效以及法律的追溯力(法律对其生效之前的行为是否有效)(1)法的生效时间(2)法的失效(3)法的溯及力4)法的空间效力1、概念:法在什么样的空间范围或地域范围有效。
2、种类:(1)全国范围——宪法及许多重要法律。
(2)一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况,如特别行政区(3)域外效力——刑法规定,中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的,其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法(4)国际法——适用于缔约国和参加国,声明保留除外15.法律关系的分类的理解P89-9116.法律事实、法律事件、法律行为P99-10117.法律部门划分标准的理解P106-10718.法律责任的概念P11519.法律责任的构成P120-12320.法律责任免责的条件的理解P125-12721.权利的概念P13022.权利和义务的关系以及法与权利和义务的关系P132-140第二编法的起源1.法的起源的一般规律的理解P151-1532.法律继承的概念P1813.法律继承的根据和理由的理解P182-1834.法律移植的概念P1845.法制现代化模式的理解P198-200第三编法的运行1.立法的概念P2062.立法基本原则理解P211-2163.执法原则的理解P2344.司法的概念P2395.司法功能的理解P2406.法律监督的体系的理解P254-2587.法律推理的概念P2748.形式推理和辩证推理的理解P274-2769.法律解释的方法的理解P27910.法治的理解P283-288第四编法的作用与价值1.法的规范作用和社会作用,法的局限性P300-303第五编法与社会1.法与道德的关系P372-380。