适用合同法过程中的若干问题- ——来自深圳市中级人民法院的调研报告

《中华人民共和国法》确立了很多重要的法律原则，对合同的订立、履行、终止及违约责任等方面制定了很多全新的规定。自1999年10月1日开始实施以来，审判工作中遇到了不少新情况、新问题，急需我们深入调查研究，以准确理解的内容，掌握好适用审理案件的正确标准。

一、关于合同的书面形式合同法第十一条规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。其中对信件、传真两种形式，有同志提出，如果是收件人提交的，可以辨认清楚的信函、传真原件可以作为证据使用。另一方面，发信人、发传真人往往可以提供发信（如特快专递）的凭据，以及传真的发出记录，但对信件和传真件的内容却往往无法确认，而且传真机的时间也可以随时调校，传真件原件的字迹容易随时间的推移变淡消失，所以难以凭发信人、发传真人的举证认定合同的内容。

但有意见认为：发信人、发传真人只要提供发件凭据和留底的函件，即完成其举证责任。如对方主张没有收到函件的，应提交相应证据；对函件的内容有异议的应提交当时收到的信函或传真件作为相反证据，否则应以发件人主张的内容为准。因为按最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提

供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立——亦即在收信件人不能举出反证的情况下，可推定发信人、发传真人主张的合同内容成立。

还有一种意见认为，传真件实质上是复印件，它是通过传真机复制原件而产生的。在审理案件中，一般情况下不能作为直接证据使用，只有对方当事人认可的情况下，才可作为证据证明案件事实。

另外，对数据电文、电子邮件、电传等合同方式如何取证、认证，大家普遍感觉比较生疏，迫切需要明确的司法解释加以指导。

二、关于合同权利的转让合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。

（一）通知债务人有没有时间限制？

有同志提出，债权转让的通知有没有时间限制，是在债权转让发生的同时，或者在转让后的合理期限内，还是可以随时通知债务人，甚至在起诉时通知债务人。

笔者认为，因为合同法对通知时间没有明确加以限定，且第八十条还规定”未经通知，该转让对债务人不发生效力”，所以什么时候通知债务人，可以由当事人自行选择。债务人未接到通知之前，对债权的受让人没有履行的义务。

（二）通知债务人能否采用公告方式？

因很多债务人下落不明，债权人自己是否可以公告形式通知？例如，很多银行的不良债权剥离之后，由专门的资产管理公司无偿接受，这些公司往往在报纸上刊登公告，声明已接受原银行的一系列债权，列明债务人名称及债权数额。

一种意见认为，对下落不明的债务人可以采取这种公告通知的形式，但是对仍在法定住所的债务人则应采取其他方式直接通知，以尽法定的通知义务。

另一种意见则认为，因公告形式、公告地点、公告时间等现在没有法律规定，人们对公告的法律效果容易产生分歧，暂时不宜允许当事人自己以公告的方式来确定某种法律事实，否则会引起很大的混乱，且法院也无法律依据来确定当事人的公告有效与否。

（三）如何防止恶意转让合同权利？

有同志提出，有的债权人将合同权利转让给第三人，其目的是恶意的，往往是为了逃避其欠上一家的债务。还有的债权是因非法借贷所形成，经过转让，其所谓“权利”便成为合法的了。因此，建议对转让合同权利作限制性规定，避免以逃避债务和规避法律为目的的转让合同权利行为。

三、关于合同的解除合同法第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。反之，如果通知不能到达对方，合同就不能解除。司法实践中，有的被通知人已经下落不明，或者故意藏匿，使撤销权人无法将通知送达到被通知人处。例如，房屋出租人对租户，设备出租人对租用设备人等，在租户、租用人下落不明的情况下，如果必须以通知到达对方为解除条件，则可能使出租人的合法权益受到的损害扩大。对此种情况，撤销权人是否可以公告形式通知，或者必须通过诉讼解除合同，应作出相应的规定，以及时保护撤销权人的合法权利。

四、关于“可得利益”的赔偿合同法第一百一十三条规定违约造成损失的赔偿范围包括合同履行后可以获得的利益（以下简称可得利益）。有同志认为，可得利益的认定缺乏标准，在审判中难以准确把握。

例如，某法院审理的一起排污工程案，明思克公司先与甲公司签订合同约定由甲公司承揽工程，此后，明思克公司又以较低的造价与乙公司签订合同，实际由乙公司完成工程。甲公司起诉明思克公司，要求赔偿可得利益。该案虽调解结案，但对如何认定可得利益，仍有争论：一种意见认为，应按乙公司取得的利润计算可得利益，因为乙公司的利润是实际取得的；另一种意见认为，应以甲公司履行完前一个合同可以获得的利润为可得利益，因为两个合同属于两个不同的法律关系，甲公司的可得利润与乙公司没有联系。又如出租车承包合同，出租车公司提前解除合同，按约定只退押金和利息，而司机起诉请求赔偿可得利益（按

每月利润计至合同期满）。一种意见认为可以支持司机对可得利益的请求；另一种意见认为可以遵从双方约定，只退押金及利息；还有一种意见认为，如果双方另外还约定违约金，则只支持对违约金的请求，不能同时适用违约金和赔偿可得利益两种违约责任。

此类可得利益的求偿，由于有了合同法的规定，在今后的审判实践中将会普遍地出现，但这种可得利益如何计算和认定数额，也将是人民法院审判案件的一大难题。建议尽快制定严格的执行标准或较可行的司法解释。