建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十：合同协议

书之签订地点

一、新旧合同条文对照

《示范文本》合同协议书中“十、签订地点”与原《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）协议书“十、合同生效”第二款规定基本一致，行文顺序有所调整，将合同签订地点由文后留白修改为文中留白。

二、理解

本条是关于合同签订地点的规定。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号，以下简称《民事诉讼法司法解释》）出台之前，签订地点的法律意义在于确定建设工程施工合同的法律管辖问题。根据《民事诉讼法》第三十四条规定，当事人对于建设工程施工合同纠纷可以书面约定管辖法院，包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院。对于合同签订地，《合同法解释二》第四条规定了如下确定规则：1.采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；2.合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”也就是说，《民事诉讼法司法解释》自2015年2月4日起施行后，已将建设工程施工合同纠纷确定为工程所在地人民法院专属管辖，故发、承包双方当事人在建设工程施工合同中再行约定合同签订地法院管辖，根据《民事诉讼法》第三十四条关于“不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，已属于因违反专属管辖规定而归于无效。

关于建设工程施工合同纠纷的专属管辖问题，由于法律和司法解释未作进一步明文规定，对如下四个问题，实践中争议较大。

1.关于《民事诉讼法司法解释》第二十八条“建设工程施工合同纠纷”的范围问题

一种观点认为，建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》的第100

个第三级案由“100、建设工程合同纠纷”项下的第三个第四级案由，即“（3）建设工程施工合同纠纷”.另一种观点认为，建设工程施工合同纠纷应当包括民事案件案由规定中第100个第三级案由的全部案件类型，不仅限于该项下的第三个第四级案由。最高人民法院认为[1]，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：“（3）建设工程施工合同纠纷，（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，（5）建设工程分包合同纠纷，（6）建设工程监理合同纠纷，（7）装饰装修合同纠纷，（8）铁路修建合同纠纷，（9）农村建房施工合同纠纷。”

2.关于建设工程施工合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，基于返还履约保证金等发生的纠纷是否适用建设工程施工合同专属管辖的问题

一种观点认为，只要建设工程施工合同所涉的建设工程是客观存在的，即使建设工程尚未开工，双方在签订合同后因继续履行还是解除合同产生争议，自应适用《民事诉讼法司法解释》关于建设工程施工合同专属管辖的规定，故基于返还履约保证金等发生的纠纷应由工程所在地人民法院管辖。另一种观点认为，双方基于返还履约保证金等发生的纠纷，虽与建设工程密切相关，但由于建设工程施工合同没有实际履行，案涉工程并未交由承包人施工，故根据《民事诉讼法司法解释》第十八条第三款“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”的规定，应由被告住所地人民法院管辖。

我们赞同第二种观点，理由是：案涉建设工程施工合同虽有效成立但并未得到履行，尽管返还履约保证金等发生的纠纷与案涉建设工程相关联，但是，实质上，双方当事人讼争事项与案涉建设工程施工合同的内容及其履行并无关联，不宜将建设工程施工合同专属管辖的范围作进一步的扩张，故可按普通合同纠纷案件确定管辖权，根据《民事诉讼法司法解释》第十八条第三款，应由被告住所地人民法院管辖。

3.关于《民事诉讼法司法解释》施行前，双方当事人约定建设工程施工合同纠纷由“合同履行地法院管辖”，一方当事人在《民事诉讼法司法解释》施行后起诉，是按合同约定确定管辖法院还是适用专属管辖的规定确定管辖法院的问题

一种观点认为，案涉建设工程施工合同纠纷的管辖双方已有约定，且该约定在《民事诉讼法司法解释》施行前，故应根据双方约定确定管辖法院。另一种观点认为，对于建设工程合同纠纷案件的管辖问题，《民事诉讼法司法解释》第二十八条第二款已确定为专属管辖，由于案涉纠纷发生在《民事诉讼法司法解释》施行后，根据程序从新原则，故应由工程所在地的人民法院专属管辖。我们认为第二种观点是正确的。

4.关于在《民事诉讼法司法解释》施行前，管辖权争议已依法得到处理，再审时，《民事诉讼法司法解释》已施行，能否援引新的规定否定原审法院对案件的管辖权的问题

一种观点认为，应根据《民事诉讼法司法解释》新的规定重新确定法院管辖。另一种观点认为，援引《民事诉讼法司法解释》新的规定主张原审法院对本案无管辖权缺乏法理依据。

我们认为，第二种观点是正确的。理由是：这实际是一个有关《民事诉讼法司法解释》新的规定对于生效前的事件和行为是否具有溯及力的问题。法的溯及力，是指新的法律颁布后，对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题。为维护社会关系的稳定，当前大多数国家包括我国采用法不溯及既往的原则。所谓法不溯及既往原则，是指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。法不溯及既往应受既判力的限制，故已经生效的裁判当然不宜适用新的法律或者司法解释，否则会导致已经生效的裁判被推翻，不利于维护裁判的稳定性，也不符合当事人的合理期待。

三、实务分析