前述应对方式只是针对《刑事诉讼法》第5０条。分析者具体研究某项具体的欺骗性取证行为的合法性问题,倒不一定得出其必定合法的结论。分析者的逻辑框架是：先假定欺骗性取证为正当行为,然后试图为其确定合适的界限。简而言之,这是一种“先肯定,后限制”的思路。比如，龙宗智教授认为:“刑事司法尤其是刑事侦讯活动中允许使用欺骗,但对这种欺骗必须设置适当的界限，使其服从法律的规制。” 〔6 〕龙教授所指的“法律的规制”,即“要求对象特定、不得已而使用,同时要求限制方法、防止虚假以及具有正当目的”,其实已是其建构的司法人员欺骗性取证的合法性判断的新标准了。〔7 〕刘梅湘教授也持有类似的研究思路。很明显,在分析之初,分析者并不考虑刑事诉讼法对欺骗性取证在法律上的预先“定性”，不管这种定性是概括的还是具体的。
（二）问题所在
对《刑事诉讼法》第５0条无论是明确否定还是隐晦架空，都存在一定的问题。
1.未能尊重由刑事诉讼法的修改所体现的立法本意
我们可以从刑事诉讼法的修正过程看出立法者的选择。20１1年8月２４日,刑事诉讼法修正案草案被提交十一届全国人大常委会第二十二次会议审议，该草案将《刑事诉讼法》第43条由“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”。但是,全国人民代表大会最后通过的修改刑事诉讼法的决定，依然采用原来的表达方式,将“欺骗”予以明示。这表明立法者对“严禁欺骗”有清楚的认知和确定的选择。从法律解释理论来说，应当将法律规范优先解释成为成立与有效的条款，这是对立法权的尊重。如果否定第５0条,或者把它解释成毫无司法适用价值的摆设，就不能体现出对立法本意的尊重,亦不符合法律解释的基本要求。
一、对《刑事诉讼法》第50条的通行应对方式及其问题
（一）通行的应对方式:否定或架空
在我国学术界与司法界，对《刑事诉讼法》第5０条以及其“前身”1996年《刑事诉讼法》第４３条的一种通行应对方式,是直接否定或者通过“无视”而予以间接地架空。比如，针对1996年《刑事诉讼法》第4３条，何家弘教授认为:“这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。坦白地说,我们连刑讯逼供都禁而不止,还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗!” 〔２ 〕龙宗智教授认为:“既然一定限度的欺骗具有实践必要性及法律许容性,我国刑事诉讼法第43条关于禁止以欺骗方法收集证据的规定显属不妥,因为它违背了侦讯活动的规律。” 〔３ 〕李奋飞教授认为，针对我国刑事诉讼法对欺骗性取证的禁止，“中国在这个问题上的规定确实有些‘崇高’”。李教授的观点是：“法律的生命在于实施，不在于宣示”，“让我们的立法摆脱那些过于‘理想’,过于‘崇高’的口号宣示吧。” 〔４ 〕这些学者是直接否定刑事诉讼法的规定。
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《刑事诉讼法》第50条欺骗性取证部分的学理解释
内容摘要:我国《刑事诉讼法》第50条严禁司法人员的欺骗性取证行为,但是有些学者会在研究欺骗性取证的合法性评价的问题时，对该规定予以否定或者架空。将《刑事诉讼法》第５0条解释为刚性的法律规则,是导致这种现象发生的原因。《刑事诉讼法》第50条应被解释成对欺骗性取证予以概括禁止的法律原则,这样可以彰显国家的价值选择、更好地尊重司法经验，也有助于体现刑事诉讼法作为控权法的特性。对《刑事诉讼法》第50条作这种解释，可以为《刑事诉讼法》第151条、第54条的合理解释奠定基础。
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关键词：欺骗性取证 刑事诉讼法 合法性评价 法律原则
司法人员欺骗性取证是我国刑事司法中的常见现象，是指司法人员采用制造与传递虚假信息的方法进行信息的操纵与扭曲,意图使被取证对象产生错误的认识以及作出非本真性判断与选择的取证行为。〔1 〕欺骗性取证固然具有提高司法效率的重要价值,但是也易严重侵犯人权,而且因为欺骗性取证而产生的错案,相对于刑讯逼供所引发的错案，更难以被发现与纠正。如何对司法人员所实施的具体的欺骗性取证进行合法性评价，是困扰学术界与司法界的重大问题。在我国，与司法人员欺骗性取证相关的法律规范，主要是《刑事诉讼法》第５０条的部分内容(下文将此简称为《刑事诉讼法》第50条）,即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”。该法律规范所用的关键术语是“严禁”,如果依其通常语义进行解释,就不能给欺骗性取证的合法存在留下足够空间,这无法满足公安司法机关的合理所需，亦与司法实践有着较大的背离。为此,较多的学者着重从质疑的角度来解释《刑事诉讼法》第50条，在事实上已将其予以否定或架空。笔者认为,旨在否定或架空《刑事诉讼法》第50条的应对方式同样存在较大的问题;应将《刑事诉讼法》第5０条解释成对司法人员欺骗性取证予以概括禁止的原则,从而为分析具体的欺骗性取证行为的合法性奠定基础。
对《刑事诉讼法》第50条予以架空,是指虽然不直接否定它,但是却隐晦地使之无法发挥应有的效力。中央政法机关《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》与后续的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，对非法的欺骗性取证所得言词证据如何处理的问题，都没有作出规定。这其实是对这些证据持绝对容许的态度。这导致《刑事诉讼法》第50条对欺骗性取证的禁止成为一句空话。参与最高人民法院司法解释制定的吕广伦、罗国良等法官指出其中的缘由：“司法实践中,‘威胁’、‘引诱’、‘欺骗’的含义及标准问题的确不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除,给侦查工作带来较大冲击,因此,对此问题不必苛求严格,暂不作出规定。”可见，《刑事诉讼法》第50条并没有被直接否定,只是在实践中被束之高阁了。〔5 〕