劳动合同法之竞业限制

2013-03-29

一、【劳动合同法之竞业限制】

1）最长期限由三年变为了两年；

2）竞业限制经济补偿金的给付时间在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3）竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

注：只有在竞业限制和出资培训两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金

二、【竞业限制与员工离职的关系】

员工离职后竞业限制有效情形：

1）双方协议解除；

2）员工个人原因解除；

3）单位因员工过失性解除；

4）员工违法解除。

员工离职后竞业限制无效情形：

1）员工被迫解除；

2）单位违法解除。

判断竞业限制协议是否有效关键是，是否员工原因离职或归责于单位原因离职。

三、【HR知识贴：竞业限制和保密协议】

一）保密协议：

1）可不支付保密费；

2）可约定至离职后的几年；

3）不能约定违约金，只能主张损害赔偿。

二）竞业限制：

1）人员范围仅限知悉公司商业秘密和核心技术的人员；

2）期限不得超过离职之后2年；

3）必须在离职之后按月支付竞业限制补偿金。

四、【HR最易触犯劳动法的11个行为】

1）员工违约，单位扣留档案、留置工资、奖金或不办退工等；

2）员工辞职，单位不须支付经济补偿金；

3）劳动合同期满=劳动关系自动终止、继续使用过期合同

4）与员工协商确定加班费金额；

5）劳动报酬只能保护60天；

6）用高薪替代社会保险费；

7）保密费=竞业限制补偿金；

8）离职员工无权领取年终奖；

9）试用期间委外培训并约定服务期和违约金

10）约定劳动合同违约金，但数额低于实际损失；

11）把竞业限制的经济补偿金随工资一起发放。

五、【HR处理员工辞职的5个工作】

1）做好离职面谈，了解辞职原因，告之劳动合同内容以及辞职需承担的责任；2）反省企业存在的问题，及时改善；

3）提高员工违约成本，可视情况与核心员工签订竞业限制协议；

4）构建知识管理系统，减少员工对企业信息和技术的控制力；

5）实行AB角制度或接班人计划。

六、【HR必备的12份法律文件】

1）劳动合同；

2）集体合同；

3）职工名册；

4）劳动合同签收单；

5）职位告知书；

6）入职登记表；

7）签订劳动合同通知书；

8）劳动合同变更协议书；

9）解除、终止劳动合同通知书；

10）解除、终止劳动合同的证明；

11）加班申请书；

12）劳动合同续签意向书。

竞业限制，到底限制什么？

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竞业限制(Non-competition)这个话题，在《劳动合同法》实施之前称为“竞业禁止”，想必各位并不陌生。“竞业限制”是指在离职后一定期限内，员工不得在生产同一产品或有竞争关系的其他企业任职，或自己从事同一产品的生产经营。竞业限制是基于契约自由和诚实信用理念而产生对员工的基本职业道德要求之一，也是国外法律及实践中所广泛采取的做法，并且已经逐渐成为职场通行的准则。

在国内，我们可以在《公司法》、《个人独资企业法》等相关法律法规中找到对董事、高级管

理人员的竞业限制规定。《劳动合同法》实施后，对竞业限制的一些细节问题作了规定。结合现行法律规定和实务操作，我们来探讨有关竞业限制的几个关键问题。

竞业限制约定应该包括哪些内容？

从法律规定看，竞业限制应当包括竞业限制的人员、期限、范围、地域、补偿标准和违约责任等。竞业限制的内容通常体现在劳动合同、员工手册、保密协议或竞业限制协议中。实务操作中，有时还约定员工离职后定期通报就业状况的义务，以此作为支付竞业限制补偿的前提条件。另外，也有企业在劳动合同中明确约定每月的工资构成中包含固定数额的竞业限制补偿，来代替离职后按月或一次性给予竞业限制的经济补偿。

实践中，有些企业在一份协议中同时约定保密和竞业限制义务，这就容易使人产生一种模糊的

认识，认为保密与竞业限制是一回事儿，甚至有HR认为支付了保密费，就无需支付竞业限制补偿，这说明我们对两者的认识存在误区。其实，竞业限制与保密还是有区别的：

1.保密义务所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，而竞业限制所限制的是从事某种专业、业务，或经营同类产品或业务；

2.保密义务是从消极意义上禁止相对人泄露、使用或允许他人使用商业秘密，并不禁止相对人设立竞争企业或到竞争企业工作。如果相对人有合法取得商业秘密的途径，权利人就无权要求其承担保密义务。而竞业限制则是全面禁止员工利用其在职期间获得的一切信息和技能的机会，这是一种积极意义上保护商业秘密的方法；

3.保密义务的产生基于法律的规定，或基于劳动合同的附随义务，不管是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后均承担保守商业秘密的义务；而竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务；

4.保密义务是没有期限的，只要商业秘密存在，员工的保密义务就存在；而竞业限制是有期限的，具体由当事人约定，最长不超过两年。

企业能否单方解除竞业限制约定？

关于竞业限制条款生效前或者在竞业限制约定履行过程中，企业能否单方免除竞业限制的问题，主要有两种观点：一种观点是“协商一致说”，也就是竞业限制约定是双方达成的契约，企业要解除竞业限制义务，需要与员工协商一致；另一种观点则是“单方免除说”，即竞业限制是企业对员工离职后义务的设定，企业有权选择在一个合适的时间免除竞业限制义务，而无需征得员工同意。笔者比较倾向后一种观点，在曾经代理客户处理类似案件时，一些法院的观点支持“单方免除说”，即企业在有证据证明已通知员工不受竞业限制约束的情况下，方可免除员工的竞业限制义务，自书面通知后竞业限制不再履行。

需要说明的是，市高院、市仲裁《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条提到，“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体

给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%－60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳

动者不具有约束力。”从最后一句表述看，也能侧面理解相关部门对竞业限制“单方免除说”的看法和态度。

具体到HR操作，为避免“约定后再反悔”或出现司法实践中尺度掌握不一等情况，建议企业在约定竞业限制内容时，要考虑竞业限制的人员范围，不是所有的人员都要受到竞业限制约束，重点考虑高管、技术人员和负有保密义务的人员，从而有针对性地签署竞业限制协议，减少企业HR成本。

竞业限制约定生效后，企业未依照约定支付竞业补偿，员工享有什么权利？

对于这个问题，《劳动合同法》及实施条例未做明确规定。上海市高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第13条对此问题也没有做出明确答复，只是提到在竞业限制条款约定不明时，可以认定竞业限制条款仍具有约束力。

实践中存在两种观点：一种观点认为“未支付补偿，竞业限制条款无效”，对于员工来说，不能以此主张竞业限制补偿，哪怕员工愿意接受竞业限制约束；另一种观点认为“未支付补偿，员工可以依

据竞业限制条款要求企业支付”，对于企业来说，未及时支付事先约定的补偿，就存在迟延支付的责

任和风险。笔者倾向后一种观点，如果企业事后认为员工无需受到竞业限制约束，应当尽早书面告知员工，避免不必要的麻烦。