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第一讲 律师实务及其学习方法

Ⅰ、教学目的和要求(1)掌握律师实务的概念和特征;(2)了解律师实务的内容体系和构成;(3)了解常见法规和典型教材。

Ⅱ、教学内容一、律师实务的概念和特征二、律师实务课程的研究对象和内容体系三、律师实务课程的阅读法规四、律师实务课程的阅读书目Ⅲ、教学重点和难点(1)律师实务的概念和特征;(2)律师实务的阅读法规。

Ⅳ、复习思考题1、什么是律师实务?它有哪些特征?2、律师实务作为法学学科的研究对象是什么?由哪些内容构成?3、有关律师实务的法律法规是怎样构成的?教学内容:一、律师实务的概念和特征1、律师学或律师法学的概念和构成。

(1)律师学或律师法学的历史。

在中国的法学院系,很少有专门的《律师实务》课程,一些开设相关课程的院系,其名称是《律师学》或者《律师法学》。

原扬州大学师范学院政法系于1994年由本人首开专门的《律师实务》课程,作为法律专业的专业必修课,开全国之先河。

近一、二年来,在法律硕士的教学内容中,出现了专门的《律师实务教程》这样的科目(社会科学文献出版社出版)。

首倡《律师学》或《律师法学》的学者是西南政法大学的徐静村教授,1988年10月,四川人民出版社出版了他的专著《律师学》;1995年该社又出版了他主编的《律师学》,作为高等学校法学教材。

此后,中国政法大学出版社于1996年3月出版了肖胜喜主编的高等政法院校规划教材《律师与公证制度教程》;法律出版社于1997年6月出版了谭世贵主编的高等学校法学教材《律师法学》;华东理工大学出版社于1997年8月出版了胡锡庆主编的华东政法学院系列教材《中国律师法学》;中国人民大学出版社于1998年5月出版了程荣斌主编的《中国律师制度原理》;南京大学出版社于1999年7月出版了杨春福编著的《律师与公证实务》;中国人民大学出版社于2000年12月出版了陈卫东主编的“21世纪法学系列教材”《中国律师学》;2004年7月浙江大学出版社出版了王建东、罗思荣主编的《律师学:制度与实务》。

——由上述可见:第一,律师学与律师法学混用,甚至还有其他名称;第二,主编或作者都是从事诉讼法、尤其是刑事诉讼法学研究的学者;第三,律师制度与律师实务是构成律师学或律师法学的两大部分。

(2)律师学或律师法学的概念。

何谓律师学?从我国当前有关律师学研究的现状来看,有如下观点[1]:第一,律师学是指以律师法和律师实务为研究对象的科学。

认为,先有律师法的出台,才有律师实务的存在,再产生了围绕律师法及其实务而展开研究的律师学。

第二,律师学是指对律师的性质、管理、业务活动规律以及律师法立法技术进行专门研究的科学。

换言之,律师学是指对律师这一特定社会现象进行专门研究的科学。

第三,律师学是指研究律师制度与律师实务的科学。

主张律师学是随着律师制度与律师实务的不断发展而逐步建立起来的一个独立部门法学,具有很强的法律性与独立性。

第四,律师学是指以现有律师法律规范为指导,结合律师业发展过程中所建立的律师制度和律师实务,研究律师业性质、功能、管理、活动范围、内容、形式及其规律的系统学科,它包括律师规范学、律师制度学、律师实务学三个分支范畴。

(3)律师学或律师法学的内容构成。

从上述各有关教材来看,尽管各自的篇章结构有所不同,体系安排各有特色,但有一个基本的事实是[2]:律师学的主要内容包括律师制度和律师实务两个部分,律师学就是研究律师制度与律师实务的科学。

2、律师实务的概念和特征。

(1)律师实务作为独立学科体系的历史。

1991年7月,法律出版社出版了李益民编著的《律师实务》一书。

1996年5月,该书重写后作为中华全国律师协会审定的“律师业务必备”丛书之一予以出版。

1994年10月,中央广播电视大学出版社出版了张思之主编的《律师实务》,作为中央广播电视大学的教材。

2002年6月,法律出版社出版了徐家力主编的《律师实务》,作为中华全国律师协会审定的“律师业务必备”丛书之一。

2005年4月,该书修订再版。

2005年月,社会科学文献出版社出版了《律师实务教程》,作为法律硕士专业学位研究生教材。

——可见,在全日制的法律专业教学中,律师实务作为一门专业课程始于2005年;在广播电视大学系统作为一门独立课程始于1994年;在律师业务学习体系中作为一门专业知识始于1996年。

在扬州大学的法律专业教学中,律师实务始于1994年,那时的学生是大专层次。

1996年开始招收本科生。

(2)律师实务的概念。

律师实务作为一个语词,它既指律师的一种实践活动;又指称对该业务活动进行研究的一门法学学科。

作为指称律师的业务实践,律师实务是指律师为社会提供法律服务的全部业务活动的总和。

但在具体表述上有些区别:第一,陈卫东教授认为,“律师实务是指律师为了维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施所提供的法律服务,以及在社会主义法制建设中所进行的执业活动。

”[3]第二,徐家力先生认为,“律师实务是律师针对当事人委托的事项,运用法律进行律师业务实际操作、对具体案件的各种法律事务的处理的业务流程。

”[4][2]陈卫东主编:《中国律师学》,中国人民大学出版社,2000年12月,P1-4。

[3]陈卫东主编:《中国律师学》,中国人民大学出版社,2000年12月,P3。

第三,王建东、罗思荣二位认为,“律师实务就是指律师在律师法规定的范围内,根据律师制度的条件、要求和当事人的委托,依照自身掌握的法学知识和法律技术,通过对法律的正确理解和运用,通过一定的社会经验和社会交往,为维护法律的统一实施和当事人的合法权益而提供的各种法律服务。

”[5](3)律师实务的特征。

本人以为:律师实务本质为国家法律实务之一种,与审判实务、检察实务、侦查实务、公证实务等具有一定的一致性,但亦有其独特的个性:第一,主体特定。

为取得执业资格之律师。

(参《律师法》条2)第二,内容特定。

是为社会提供法律服务,不具国家行为之属性。

(参《律师法》条2)第三,程序特定。

主要依据律师协会之行业规范;诉讼业务须受诉讼法规制。

(例见律师一人调查的证据合法性问题)第四,工作手段或措施特定。

只能享受法定的权利和手段,本质上欠缺国家强制力。

(参见《律师法》条31,此条规定的合理性)第五,工作后果特定。

由客户(当事人)承担。

(参见《律师法》条23,接受委托、签定书面委托合同→代理人。

见《民法通则》条63,委托人承担后果)二、律师实务课程的研究对象和内容体系1、律师实务课程的概念和特征。

(1)律师实务课程的概念。

本人认为:律师实务课程是以我国律师实务、即律师的所有实践业务为研究对象的一门独立法学学科。

是我国法学体系中的一个新创立的重要分支。

(2)律师实务课程的特征。

本人认为:作为一门新创立的学科,律师实务课程具有以下几个方面的特征[6]:第一,它是一门职业法学学科。

职业法学是以某一特定职业在司法活动中的规律性为研究对象的专门性学科。

职业法学的兴起,标志着我国法学研究由普及向提高、从宏观到微观的变移。

第二,它是一门应用性法学学科。

应用性学科是相对理论性学科而言的。

说律师实务课程是应用性学科,是因为它的研究目的是为律师实践服务,其理论的研究材料来源于律师业务活动的实践,经过科学的分析和理论的论证,又服务于律师业务的实践。

第三,它是一门综合性的法学学科。

律师业务活动的广泛性,决定了律师实务研[5]王建东、罗思荣主编:《律师学:制度与实务》,浙江大学出版社,2004年7月,P4-5。

究范围的综合性。

但凡有法律调整的地方,就必然涉及律师的业务,无一不与律师的职业活动有关。

因此,律师实务课程就必然与其他各部门法学有着不可分割的联系。

不仅如此,律师实务的许多问题还涉及其他社会科学及自然科学的许多领域,需要综合运用哲学、逻辑学、语言学、心理学、政治学、经济学及现代自然科学知识。

可见,综合性是律师实务这门学科的一个显著特征。

(3)创立律师实务课程的必要性。

鉴于以下理由,本人认为创立律师实务这门学科很有必要[7]:第一,为了加强法制、完善法学学科体系需要有律师实务这门学科。

第二,律师工作的实践需要律师实务这门学科。

个体作坊式的师徒传授是导致我国律师人才缺乏、尤其是高素质人才缺乏的一个重要因素。

为了提高现有律师的业务素质,为了给律师队伍培养更多、更好的后继人才,创设律师实务这门学科也是必要的。

2、律师实务课程的研究对象及其具体构成。

(1)律师实务课程的研究对象。

很显然,律师实务课程作为一门法学学科,其研究对象就是我国的律师实务活动。

即作为法学学科的律师实务是以作为实践活动的律师实务为研究对象的。

(2)作为研究对象的律师实务的具体构成。

作为研究对象的、存在于实践层面的律师实务,因律师执业范围的极其广泛而往往难以列举穷尽。

但是,依据现有《律师法》第25条的规定(业务范围),按照律师业务所涉及的案件类型与法律类型,还是可以把律师实务从整体上分为诉讼实务和非诉讼实务两大块(详见第五讲)。

当然,考虑到我国对外交往的日益增加、律师涉外法律业务的迅速发展,也可以从律师的诉讼和非诉讼业务中单独分出律师的涉外业务。

律师制度诉讼业务律师(法)学国内业务律师实务非诉讼业务涉外业务3、律师实务课程的内容体系。

本人在1994年开始讲授律师实务课程时,曾将其体系划分为律师制度、律师素质、律师业务和律师习作四部分[8]。

经过10多年的研究与探索,现将律师实务课程的内容体系划分为如下四个部分(参见附件一,教学进度或计划表):[7]邱爱民编:《律师实务教程(教材讲义)》,扬州大学师范学院政法系印,1995年10月,P2。

(1)绪论。

安排1讲。

主要是介绍律师实务及其学习方法。

(2)制度环境论。

作为一门课程,律师实务不同于律师(法)学,更不同于单纯的律师制度研究。

但是,律师实务也不是与律师制度毫无牵连的。

程荣斌教授指出[9]:律师制度是静态的关于律师实务的法律准则,是律师实务的依据;律师实务是动态的律师所进行的执业活动,是律师制度的具体实施。

律师制度是保证与指导律师实务的准则。

如果律师没有律师制度的保证和指导,就难以正确地进行实务活动。

有鉴于此,本人在此部分讲授法制环境、律师制度的历史、司法考试、律师业务范围与执业权利、律师收费与法律援助等与律师实务密切关联的若干制度。

(3)主体素质论。

律师是全部律师实务活动的操作者,是实务活动的主体,其素质的有无和高低直接影响律师实务工作的质量。

因此,在这部分本人将围绕律师素质的构成,关注“两才”——口才与笔才;“两能”——法律资料的检索与运用技能、证据运用与事实认定技能,进行较为详细全面的讲授。

(4)业务开展论。

本部分讲授律师实务的各项业务活动,从国内业务到涉外业务、从诉讼业务到非诉讼业务都有涉猎。

这部分从不同的方面展现了当前我国律师工作的业务范围、办案程序、工作方法和特点以及常见事务的处理等等。

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