再论商标先用权
陈化琴黄欢
【内容提要】在商标法第三次修改之际，再论商标先用权具有重要意义。

商标先用权的概念和性质需要重新界定，先用权的构成要件中强调在先使用人的在先连续使用一定期限，商标需要是有一定的影响力和驰名商标，但是不需要考察使用人是否善意，在行使方式上强调有义务附加必要的标注与注册商标相区别，不能转让和许可
【关键词】商标先用权构成要件权利行使
在商标法第三次修改之际，再论商标先用权具有重要意义。

商标先用权制度在商标法上被学者们讨论了十几年，但是迄今为止，仅仅限于理论探讨，并没有被立法者吸收，包括最近的第三次修改。

在众多的文章包括权威的知识产权法的教科书中对商标先用权的论述都是语焉不详，甚至连概念也没有一个权威的统一的认识。

笔者在批判现有理解的基础上提出自己的看法。

一、商标先用权的概念和性质
商标先用权指的是什么？较早的论文中，汪泽认为，商标先用权，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。

该概念似乎不甚强调享有商标先用权的主体应当是有一定影响力的商标和驰名商标所有人，王连峰教授同时也不强调这个要求，倒是吴汉东教授的定义比较强调享有商标先用权的商标应该不是一般的未注册商标。

他的定义为：商标先用权是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权的约束。

比较而言，笔者认同吴汉东教授的概念。

商标先用权的性质是什么？是商标权吗？似乎有学者认为是。

但是根据现行的商标法，商标权更多地被认为是注册商标专用权，商标先用权作为未注册的商标享有的权利，显然不应该是商标权。

商标先用权是一种自然的民事权利？笔者认为，也不是，如果是一种自然的民事权利，那么，商标先用权和一般的未注册商标的权利就等同了。

所以，笔者认为，商标先用权既不属于商标权，也不属于未注册商标权，应该属于有一定影响的未注册商标和驰名商标享有的权利，应该为一种法定权利。

二、商标先用权制度构建的意义
商标先用权的建立，在商标自愿申请制度和商标注册制度的国家尤其具有意义。

按照中国现行商标法的规定，商标权的取得以注册授权为有效要件，否则，商标使用人不享有注册商标专用权和禁止权。

但是从商标发展历史来看，商标权的享有并非是官方授权的结果，而是来自商标使用人的使用行为。

在商标使用人长期的使用过程中，商标和特定商
品或者服务的结合取得了消费者的认同，使消费者能够根据商标找到背后的特定的商家，商标客观具备了显著性。

但是根据现行商标法的规定，这些没有注册的商标不享有禁止权，也就是无权禁止第三人在相同的商品或者类似的商品上使用相同商标或者近似商标的权利。

所以在实践上出现了恶意“抢注”商标等违背诚实信用的行为。

为了改变这种局面，现行商标法增加了对未注册的驰名商标和有一定影响的未注册商标的保护。

《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

”第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”赋予有一定影响的未注册商标和驰名商标使用人享有在一定期限内制止他人的对自己使用商标的恶意“抢注”行为，可以要求撤销其注册商标，但是商标法并没有明确规定未注册商标使用人享有商标先用权。

在法律没有明确规定未注册商标使用人享有商标先用权的情况下，即使按照13条和31条的规定，笔者认为很难有效地保护这部分主体的利益。

所以笔者认为建立商标先用权制度具有重要意义。

首先，体现了公平原则。

商标注册制度是国家的倡导制度，并非强制制度，实践中，有一些中小企业因为企业成本的问题选择不注册，但是一直诚信经营，并且在经营中取得了消费者的认同，仅仅因为没有按照商标法的规定去注册，在他人注册的情况下，就不享有权利，使其多年经营落空，很明显不符合民法的公平原则。

所以，商标先用权的赋予，体现了民法的公平原则，平衡了商标使用人和商标注册人的利益。

其次，法律制度衔接的需要。

如果商标法规定了商标先用权制度，商标法13条和31条的规定，就可以得到更好的实施。

最后，知识产权法统一的要求。

先用权制度在专利法当中已经有明文规定，为了求得知识产权法律的统一性，商标法有必要制定商标先用权制度。

三、商标先用权的构成要件
纵观各位学者的意见，结合笔者自身的理解，笔者认为商标先用权的构成要件主要有以下几个方面的要求。

（一）在商标注册的申请日之前，该商标已经有在先连续使用的事实
这里是首先强调时间的在先性。

在民事权利发生冲突的情况下，法律处理冲突的原则就是保护在先权利。

笔者认为时间的在先性是商标先用权产生的一个重要要件。

其确定的方法就是注册商标的申请日之前，从商标法实践的角度看，还是比较容易确定的。

其次是强调“使用”的事实，根据商标法对于商标使用的要求，商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

最后是强调使用人的使用是连续使用，即在注册商标申请日之前使用，在注册商标申请日之后依然在使用，而且在这个使用过程没有中断。

（二）使用商标和注册商标相同或者相似，使用的商品或者服务相同或者相似
这个要件是避免消费者出现混淆，制止商标侵权行为发生的基本理论。

所以，在判断商标先用权是否享有的问题上，同样要限定在使用商标和注册商标的相同或者相似，使用的商品或者服务的相同或者相似上，否则，就失去问题讨论的前提。

（三）在先商标使用人在特定商品或者服务上的使用已经产生一定影响力甚至形成驰名商标的状态
在先未注册商标使用人如果仅仅是在先使用一段时间，并没有产生一定的影响力或者驰名商标的状态，笔者认为在先商标使用人并不享有商标先用权，仅仅按照因为其使用行为而
对该未注册商标享有普通的民事利益。

笔者认为这种情形，并不需要商标法的调整。

但是这个要件，并非所有的学者都主张。

笔者认为，从严谨角度要求，理应强调在先商标的影响力，而不是泛指所有的在先使用商标。

（四）在先商标使用人的使用该商标的正当性或者善意
该原则为大多数学者所强调。

但是笔者认为大可不必。

笔者认为只要在先商标使用人使用在前，即可以证明其正当性。

事实上，在先商标使用在前，注册商标申请之后，在后的注册商标人需要证明其注册非恶意，而不需要在先商标使用人在先使用的善意。

综上所述，笔者认为，商标先用权的构成要件，需要具备以上前三个要件，而不是四个要件。

四、商标先用权的行使
商标先用权如何行使？在行使范围和方式方面有何要求？笔者认为可以从以下角度考虑。

（一）在先商标使用人有义务对自己的商标附加必要的改动以便区别于注册商标
按照前述内容，在具备相关条件的情况下，在先商标使用人可以享有商标先用权，即可以自行使用，同时可以按照商标法第13条和31条的规定，对恶意抢注有一定的影响的未注册商标和驰名商标者，在5年内可以撤销该注册商标。

当然在被有权机关撤销前，在先商标权人享有商标先用权。

如果在注册商标注册5年后，该注册商标就取得了不可撤销性，就会出现商标先用权人和注册商标权人并存的状态。

这种状态对消费者是不利的，为了更好的彰显商标的显著性功能，商标先用权人有义务在自己的未注册商标上附加必要的改动，从而与注册商标相区别。

实践上可以增加地名，或者自己的商号等等。

（二）商标先用权人仅仅在原来使用的商品或者服务上使用，不可以随意延伸到新的产品和新的服务类别上
根据《商标法》第51条的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”所以，商标先用权人的权利范围仅仅原来限定在一直在先连续使用的商标和使用的商品上，需要允许商标先用权人可以自行延伸的话，与之相对的注册商标专用权的范围就有可能出现交错的情况，权利的范围和边界就难以界定，消费者就会混淆。

（三）商标先用权人只可以自行使用，不可以对自己的商标先用权许可或者转让
商标先用权的赋予，本属无奈之举，是在先商标使用人和注册商标人利益平衡之术。

但是如果法律允许商标先用权人可以自行转让甚至许可该权利的话，对于注册商标人来讲，就是非常不利的行为了。

根据商标法的规定，注册商标人享有注册商标专用权、禁止权、续展权、转让权、许可权，如果允许商标先用权人自行转让和许可，无形中就会架空注册商标人的权利。

所以，笔者认为，商标先用权的权利行使一定是有限制的。

【作者介绍】广东培正学院法律系讲师；广州市花都区人民检察院。

注释与参考文献
[1]吴汉东，知识产权法[M]．北京，法律出版社．2009
[2]王连峰，商标法学[M]．北京，法律出版社．2003
[3]汪泽，论商标在先使用权[J]．中华商标．2003（3）：37—39
[4]杨红军，李惠．论商标先用权及我国相关制度之完善[J]．特区经济．2006（6）：301—302。