民事诉讼标的与民法请求权一、诉讼标的概念解析所谓诉讼标的,就是指当事人讼争的内容,也就是法院审理和裁判的对象。

因此,诉讼标的,也称作“诉讼对象”。

从产生过程来看,有诉讼即有诉讼对象,因此诉讼标的概念应当是随着诉讼的出现而产生。

但是诉讼标的一词,实际上最早出现在德国1877 年民事诉讼法中,德文表述为Der St reigegenstand。

(其后,德国1877 年民事诉讼法历经修改,但关于诉讼标的的表述沿而未变。

)在德国学理的认识上,关于诉讼标的涵义,有传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。

传统诉讼标的理论由赫尔维希创立,认为作为裁判的对象的诉讼标的,是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。

这一观点直到现在,仍然是关于诉讼标的的经典理论,为立法和实务所遵循。

但是,由于传统诉讼标的理论在请求权竞合的情形下无法识别诉讼标的(关于请求权竞合问题,后面还将详细阐述) ,德国学者罗森伯格( Rosenberg) 等又提出了新诉讼标的理论,此一观点经学者们不断发展,几经变迁,已形成与传统诉讼标的理论分庭抗礼之势。

根据新诉讼标的理论,诉讼标的不是原告在诉讼中具体而特定的主张的实体权利或者法律关系,而是向法院提出的审判请求,请求法院对其声明的法律效果或者法律上的地位进行裁判。

德国传统诉讼标的理论与新诉讼标的理论的论证,对主要是继受德国民事诉讼法的日本和我国台湾地区影响深远。

1890 年,日本继受德国1877 年《民事诉讼法》,于明治二十三年颁布具有近现代意义的民事诉讼法。

民事诉讼标的概念随之传入日本,被称作“诉讼物”。

1926 年,在1895 年奥地利民事诉讼法和1924年德国民事诉讼法加强诉讼的职权主义的影响下,做了修改,加强了法院职权。

1948 年,根据1947 年日本新宪法和引进美国法院体系的新的法院法,又修改了部分条款。

其后还有修改。

但日本民事诉讼法的基本原则和体系,仍保持未变。

诉讼标的概念也沿用至今。

受德国学理影响,日本民事诉讼法学理也有着传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。

持传统诉讼标的理论的学者如兼子一和中田淳一等,认为诉讼标的就是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体权利或者法律关系。

而持新诉讼标的理论的学者如伊东乾、小山、齐藤秀夫等,则对诉讼标的的含义各有解释,其中可作为代表的是小山的观点,认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的有关生活利益的主张。

但是在日本民事诉讼的实务上,主要还是采传统诉讼标的理论的观点。

1906 年,由沈家本主持制定但未颁行的清末《刑事民事诉讼法草案》,虽系效仿日本和欧洲法律,但并无诉讼标的一词。

第二年颁行的《各级审判厅试办章程》,于第五十一条却有起诉状应填写“诉讼之事物及请求如何断结之意识”的规定。

但其所谓“诉讼之事物”,应指诉讼的标的物,而非诉讼标的;而“请求如何断结之意识”,却和诉讼标的理论中的“诉的声明”相似。

直到1920 年颁布的仅施行于广东军政府所辖各省的《民事诉讼律》中,诉讼标的概念才正式出现。

但由于继受德日民事诉讼法,其诉讼标的概念,均表述为“诉讼物”。

次年北京政府颁行《民事诉讼条例》,兼采澳、匈及英美等国民事诉讼法,明确规定起诉状应记载诉讼标的。

七年后国民党政府颁行《民事诉讼法》,要求起诉状需记载诉讼标的。

该法历经修订,现为我国台湾地区沿用。

但是,我国台湾地区现行民事诉讼法,虽然使用了诉讼标的一语,却如德国和日本一样,没有明确规定其概念的涵义。

因此,对于诉讼标的概念,仍需借助学理的阐述和实务的解释来理解。

而学理也不得不受到德国和日本的影响,有传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧,从而在诉讼标的概念的涵义上,也有不同的看法。

但是在实务上,我国台湾地区仍然采传统诉讼标的理论的观点。

就我国大陆地区来看,由于基本上属于大陆法系,所以学理和司法实践在诉讼标的的概念与涵义上,也主要是采传统诉讼标的理论的观点。

二、请求权概念产生之前以诉权作为诉讼标的可以说诉讼标的概念是随着诉讼的产生而产生的。

因为只要有诉讼,就必然有当事人讼争和法院裁判的对象,就必然有诉的主观要素和客观要素,而如前述,当事人讼争和法院裁判的对象,或者说诉的客观要素,就是诉讼标的。

从法律的生成来看,在人类社会早期,原始的状态是有纷争而无法律。

在国家产生之初,各种习惯是可能存在的,而法律并不是现成的。

法律是通过代表国家处理纠纷的法官对纷争的处理而一点一点积累而成的。

所以后来有日本学者认为,不是先有实体法律再有诉讼,而是诉讼产生了实体法律。

因此,诉讼标的的概念早于实体法中的请求权的概念而产生和存在。

从而,只要考察请求权概念产生前后诉讼标的概念的涵义变化,就能够理清请求权概念与诉讼标的概念的关系。

诉讼标的概念,实际上最早可溯至罗马法时代。

在罗马法中,诉讼被认为是实施法律强制的一种手段。

在私法领域,诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段。

由于在罗马法中,诉讼是通过审判要求获得自己应得之物的权利。

诉讼本身虽是一种权利(诉权) ,但只是作为维护私法上权利的一种手段或为保护当事人私法上利益(审判产生权利) 而具有存在的价值,因此,在事实审中,所谓看原告主张的事实是否可以成立诉权,实际上是要决定原告是否可以获得他所请求的实体利益。

换言之,在法律诉讼程序中,作为审判对象的诉讼标的,在表现上是原告的诉权,而在实质上是原告所提出的实体利益的主张或者说原告所请求的实体利益。

而这一实体利益,在法律上体现为诉权。

在罗马民事诉讼从法律诉讼向程式诉讼和非常诉讼演变的过程中,诉权制度一以贯之,并未发生本质变化。

也就是说,在整个罗马法时代,诉讼标的的涵义沿而未变,在法律表现上,是原告的诉权,实质上是原告实体利益的主张。

须指出的是,罗马法在诉讼上十分强调当事人的意思。

成为诉讼对象的,非某一事件本身,而是根据原告所选择的法律,看原告是否成立诉权。

在同一事件,依不同的法律可能成立多个竞合的诉权时,完全依当事人的选择来决定作为诉讼标的的诉权。

在罗马法发达的同时,德国尚处于早期日尔曼社会。

与同期的罗马法不同,早期日尔曼社会奉行部族习惯,没有发达的成文法,直到公元13 世纪萨克森法典出现,才算有了较具体的成文法。

日尔曼人以血族为单位,由于环境艰苦,和平是其生存的最大保证。

如发生破坏和平的事件,人们就通过向法院提起诉讼的方式来恢复和平。

因此,对日尔曼社会而言,诉讼的目的就在于恢复秩序,解决纷争,而不是维护权利。

从而成为诉讼对象的,乃是事件本身,而不是如罗马法那样限于当事人所主张的法律上的权利。

可以这样说,在罗马法上,诉讼主要是在有法律规定诉权的前提下才能进行,而在日尔曼法,是在对事件进行审判的诉讼中,才产生权利。

因此,从表面上看,日尔曼法的诉讼标的,更具有诉讼法的性质,但是,由于早期日尔曼法的落后,或者说仍然处在早期罗马法产生之初的原始状态,导致了日尔曼法中诉讼标的涵义与罗马法中诉讼标的涵义的区别。

到12 、13 世纪左右,德国仍旧采行其固有的日尔曼法。

由于社会经济生活范围的不断扩大,原有的以部落为单位的法律已渐渐不能适应社会调整的26上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第14 卷需要。

因此,德国才开始学习罗马法。

在14 、15 世纪,罗马法逐渐为德国继受,并渐居德国民事诉讼法主流,而成为德国普通民事诉讼法。

但萨克森地区所使用的,仍然是日尔曼法。

1654 年,萨克森法院法的主体部分,经帝国决议,为帝国法院的诉讼程序所继受,也成为德国普通民事诉讼法的一部分。

但整体上,德国普通民事诉讼法属大陆法系。

德国现行民事诉讼法的前身1877 年民事诉讼法以1850 年汉诺威诉讼法为主体,而汉诺威诉讼法又由德国普通民事诉讼法和以法国民事诉讼法为蓝本而制定的1819 年葛内夫诉讼法合成。

因此,德国1877 年民事诉讼法应属大陆法系。

诉讼标的一词,即于此时正式进入德国1877 年民事诉讼法条文中。

其后,德国1877 年民事诉讼法历经修改,但诉讼标的概念,沿而未变。

三、请求权概念产生之后人们曾经直接以当事人实体上的请求权作为诉讼标的如前所述,在罗马寺院法渐为德国继受的过程中,诉权(actio) 制度也传入德国。

在罗马法诉权制度传入德国的过程中,德国的社会生活日趋复杂,事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状,诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。

同时,随着诉权日益实体法化,诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在,实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离,诉权制度逐渐分解。

为挽救诉权制度的颓势,萨维尼(Savigny) 提出私法诉权的学说,认为诉权是实体权利的一个发展阶段,是实体权利的一项权能,因此,在德国继受罗马法的过程中,诉讼标的的涵义仍然是指诉权。

但是,此时的诉权概念,已与早期罗马法中的诉权概念有所不同。

早期罗马法中的诉权,是实体权利与程序权利的共同体,并且其程序权利的成分较之实体权利的成分,似乎更强。

而在德国继受罗马法时期,诉权日益实体法化,乃至被认为是实体权利的一项权能。

也就是说,诉讼标的,已从程序权利和实体权利的双重涵义中,逐步地向实体权利演进。

1856 年,温德谢德提出请求权概念后,裁判的目的已经从早期罗马法中的创设权利(保护利益)演化为保护权利,那么当事人所主张的实体请求权就成了裁判的对象。

因此,人们将实体法上的请求权概念直接移入诉讼法中,从而认为诉讼标的就是实体法上的请求权。

这一观点影响深远。

德国1877年民事诉讼法中的请求权概念,有时指诉讼上的请求权,有时指实体上的请求权,即是受温氏观点的影响。

德国民事诉讼法多次将原告提出的请求权表达为诉讼标的,例如在关于起诉的第253 条第2 项第2 款和关于判决的第322 条第1 项,所使用的诉讼标的概念均与实体法上的请求权未有区分,是指实体法上所规定的请求权。

此一阶段,诉讼标的涵义即指当事人所享有的实体法上的请求权。

在诉讼法领域,人们开始将诉讼标的与实体请求权作为相同的概念使用。

由于在早期的民事法律关系中,主要是债的关系,因此人们往往将请求权概念与债权概念作为同一个概念使用。

也由于早期的民事法律关系比较简单,主要是债的关系,因而起诉到法院的诉讼也主要是给付之诉一种形态。

当事人所主张的请求权,就是他所享有的实体上的请求权。

此时将当事人享有的实体请求权直接作为诉讼标的,其弊端尚未显现。

四、此后产生的传统诉讼标的理论以当事人在诉讼中主张的请求权作为给付之诉的诉讼标的将实体法上的请求权直接引入诉讼法而与诉讼标的概念一体不分,主要是因为早期的民事法律关系较为简单,民事诉讼形态单一,有给付之诉一种形态,尚无确认之诉与形成之诉二种形态。

待此二种诉讼形态出现后,就无法以实体法上的请求权来解释诉讼法上的某些现象。

例如,1. 在消极确认之诉的情形,就没有实体法上的请求权存在。