［收稿日期］2011-05-01

［作者简介］陈本寒（1963-），男，安徽和县人，武汉大学法学院教授、博士生导师，主要从事物权法、担保法研究；程一

航（1967-），男，广东汕头人，武汉大学法学院2006级博士研究生，广东卓信律师事务所律师。

“喜马拉雅条款”源自1953年英国“阿德勒诉狄克逊”一案。事实上，早期的“喜马拉雅条款”是海运提单中的一个约定化的条款，在提单豁免承运人对货物的灭失、损坏责任的条款中扩大到第三方获益（特别是装卸工和港口经营人）或限制了其责任。它在海商法中是对合同相对性原则突破的一个例外，并被海运实践普遍接受。其后又被各国立法及有关海运国际公约吸收和接纳。究其根源，“喜马拉雅条款”的理论已在早期的民法海商法管辖区就被民法所首先接受。本文采用比较法研究方法全面系统地对英国法下突破合同的相对性原则及“喜马拉雅条款”产生和沿革进行剖析，结合生效的三大海运国际公约以及新的国际海运公约《鹿特丹规则》进行比较法研究，以期对我国合同相对性原则理论及《海商法》的实际承运人制度提供重要的参考。

一、英国海商法下认可合同的相对性原则

合同相对性原则，又称合同相关性原则（privity of contract ）指“订立契约系由双方当事人所为，因此契约中之权利义务等亦只涉及契约中双方当事人之间的问题，契约之内容及履行不涉及与双方当事人之

间所订契约无关之第三人”[1]324。该原则是英国合同法中一个核心的但又充满争议的原则，直到19世纪

后期才得以在英国确立。在此之前，虽然也有判例提出这些观点，比如说，根据权威的英国法律史著作所述，早在1668年，法院在Bourne v.Mason （1668）中就判决原告没有起诉权，因为他“并没有给自己带来任何麻烦或者给被告带来任何利益，因此，就合同的对价来说，他只是一个局外人（stranger ）”。但是，这一判决结果并没有作为一项法律规则得到普遍的遵循[2]208。

根据公认的看法，合同相对性原则最早是在Tweddle v.Atkinson 案件中提出来确立的。本案中，一对未婚夫妇的父亲们约定在结婚时给新郎各自支付一笔钱。而新郎由于是合同的第三人，不能强制执行该合同。1915年，在Dunlop Pneumatic Tyre Co.Ltd.v.Selfridge &Co.Ltd.案件以及1924年Elder ，Dempster &Co.v.Paterson ，Iochonis 中，英国上议院判决中确认了合同相对性原则。

在海商法领域，由于海上货物运输合同关系的主要特点就是其要与一个甚至多个非合同订约方的第三人的利益相联系，但是我们还必须严格遵守合同相当性原则这一有效的法律原则，因此，就会在商业实践、航运实务中带来诸多的问题和不便，甚至产生不公平障碍。这些矛盾特别表现在第三方是否享有运输合同下的诉权，第三方是否享有运输合同中约定的抗辩权，如责任限制、免责条款、一年的诉讼时效的保护等问题。为了解决合同相对性原则带来的诸多不便和不公，在英国法下，经过法官创设的判例

海上货物运输法中合同相对性原则突破的考量

陈本寒，程一航

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

［摘要］“喜马拉雅条款”常常与涉及提单持有人的诉权、涉及第三方效力的合同、合同相对性原则的例外

以及为第三人利益合同相关联。英国法下托运人与承运人之间约定化的“喜马拉雅条款”和《鹿特丹规则》法定化的“海运履约方”制度均有效地突破了传统的合同相对性原则，对我国合同相对性原则理论及《海商法》的实际承运人制度有重要的借鉴和参考价值，建议我国通过立法的方式确认条款的效力或者引入“海运履约方”制度予以应对。

［关键词］“喜马拉雅条款”；合同相对性原则；“海运履约方”；比较法

［中图分类号］D997.4［文献标志码］A ［文章编号］1001－4799（2012）02－0103－05

湖北大学学报（哲学社会科学版）2012年3月第39卷第2期Journal of Hubei University （Philosophy and Social Science ）Mar ．,2012Vol．39No．2

湖北大学学报（哲学社会科学版）第39卷１０４

及立法的方式，形成了在普通法、衡平法的判例和制定法以及专门为第三人权利制定的英国《1999年第三方权利合同法案》三体并存的法律体系，创立了世界上目前独一无二的对合同相对性原则突破的法律体系。

在英国法下，提单是最早在合同相对性原则下面对困难并能找出可行的解决办法的一个领域。众所周知，在常见的CIF、CFR买卖下，提单这份运输合同的原订约方，一般是船东作为承运人与发货人（卖方）成为托运人，收货人的买方只是第三人，由于海上转卖频繁，会有新的买方在运输合约订立时根本仍未存在。典型的案例来自航运的货物运输，始自Dunlop mbert案件，该案可以使得发货人（卖方）成功向船东索赔，并代替没有诉权的买方（收货人）追偿实际货损货差损失。理论是卖方订立该运输合同时双方明知是为了以后这票货物的买方“利益”订立。这既不是信托，也不是代理关系，可被视为合同相对性原则的主要例外情况，即订约一方即使没有货物所有权，又没有风险，也没有金钱损失，仍可为第三人损失索赔实际损失。法院为此作出一个新理论，也称为Lambert Rule规则，就是发货人与船东在订约时都知道或默示合约是为了以后这票货物的买方利益而订立，因为国际外贸几乎一定是这种情况，提单与货物在航次中转让给买方，所以发货人可以代买方（合约利益方，在订约时双方已经知道）去索赔全部损失：“is entitled to recover by way of damages for breach of contract the actual loss sustained by those for whose benefit the contract is entered into”[3]211~212。

在Linden Gardens v.Lenesta Sludge Disposals案件中，Lambert Rule规则再次得到确认。在另外一个Darlington Borough Council v.Wiltshier Northern Ltd.案件中同样获得Steyn勋爵的支持。目前看来，英国法官在尽量放松这个僵化原则的适用面。

早在1855年，为了在海运实践中解决合同相对性原则的问题及商业贸易的需要，英国就已通过立法即英国《1855年提单法》突破了“合同相对性原则”，使收货人、受货人、最后的买家能以其自身名义起诉或被起诉，而不再凭借托运人或其他最初与船东签约的人的名义起诉或被起诉。

其后，发生了1954年喜马拉雅轮案件，该案件得名自一艘名叫喜马拉雅的油轮，案件基本情况及判决如下：喜马拉雅轮船的船侧出入口舷梯滑动松脱，致使头等船舱乘客年迈寡妇Adler夫人失足跌落到16英尺下的码头，腿部受伤。Adler夫人先向船舶所有人索赔，但因船票上免责条款的规定而不能得到法庭支持，随后她转向Dickson船长请求损害赔偿。法院认为依据合同相对性原则，非合同的当事人无法主张该合同上的权利，因此，船舶所有人与旅客订立的运输合同，其上的免责条款，船长和船员和承运人的受雇人无法适用该免责条款。船长最后支付了6000英镑的损害赔偿，其后由船舶所有人对其补偿。该案判决后，承运人纷纷试图通过在运输合同中增加适当的条款以保护其雇佣人员。最典型的做法是在运输合同中规定，承运人的雇佣人、代理人，包括承运人雇佣的独立合同人，对其在受雇过程中任何过失不向货方负责，并且可以享受运输合同中承运人享受的一切权利和免责，该条款称为“喜马拉雅条款”。而且，在英国判例法下逐渐得到确认。由于英国法中合同相对性原则不允许第三人从合同中受益，使得“喜马拉雅条款”在英国法下有效长期的发展，已经比较完善和全面，成为很多英美法系国家效仿的典范，其制定法的过程如下：

1.1924年，英国将《海牙规则》转化为国内立法，即《1924年海上货物运输法》。由于有《1855年提单法》的保护，使收货人、受货人、最后的买家能以其自身名义起诉或被起诉，而不再凭借托运人或其他最初与船东签约人的名义起诉或被起诉。

2.1971年，英国将《海牙-维斯比规则》纳入英国《1971年海上货物运输法》；将“喜马拉雅提条款”合法化并将承运人的免责和责任限制扩展到承运人的受雇人、代理人，但排除了独立合同人的适用。

3.1992年，《1992年海上货物运输法》经过英国法律委员会6年的努力工作，终于在英国议会未作任何修正顺利通过，在1992年9月16日生效，实际是取代了《1855年提单法》，新法将提单的“转让或背书”与货物所有权移交的联系取消。现在，只要是提单的合法持有人（lawful holder），即可成为提单合约一方，取得对船东的诉权。

4.1999年，英国通过立法，即英国《1999年第三方权利合同法案》将“喜马拉雅条款”纳入英国合同法的框架内，并最终使得“喜马拉雅条款”在英国法下被普遍接受。1999年合同第三人权利法案中第一