我国近代关于民商立法模式的三次论争季立刚复旦大学法学院教授上传时间:2006-10-23原载于《法学》2006年第五期【内容摘要】中国近代民商事立法基本上是在移植西方近代民商法的基础上完成的。

西方国家在不同阶段的“民商分立”与“民商合一”的立法实践及理论争议，均影响了我国近代对民商立法模式的认识与选择。

有关我国应如何选择民商立法模式的论争肇始于清末，展开于民初，终结于南京国民政府时期。

【关键词】近代民商立法模式论争一、清末关于民商立法模式的初次争论1901年1月，清政府在内外危机中颁布变法令，提出“参酌西方政要”，以达“天下富强”。

1902年3月，清政府发布上谕，提出“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。

1903年4月，清政府再次发布“通商惠工，为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕，[①] 拉开了我国近代民商事立法的序幕。

1904年《钦定大清商律》颁布，1911年《大清民律草案》亦告完成。

在清末民商事立法过程中，不仅引进西方民商法律的内容，更着眼于中国实际。

1905年，在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论：既分析了民商法的联系，也强调了二者的区别，是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。

其基本观点是赞同“民商分立”。

在民商关系上，他们认为：“民法者，商法之基础也。

然民法与商法非主从关系，亦非本则与例外关系。

商事虽由普通民事而生，而商法对于民法可云特别法，不得谓为例外法”。

[②] 在“民商分立”的原因上，他们分析道：商法对于民法，实有独异之特质，商法有世界的倾向，其规定之大者，通世界各国渐趋于同，商法“应与民法分离，而各为一部”。

明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。

他于1907年奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，明确提到编纂“民商合一”法典的主张，称：“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。

”[③] 甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。

不过，志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然也。

”[④]但是，“民商合一”的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。

他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。

诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。

民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。

即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。

凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。

”[⑤] 在沈家本的观点中，虽承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。

此后，修订法律馆采取了在《商人通例》、《公司律》、《破产律》之外起草民律的做法。

清末采用“民商分立”主要基于三个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律先行制定可谓水到渠成；其二是清民（商）事立法主要师从德日，分立模式具有继受性；其三，从时间上看，在民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》即已颁行，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，势必会给立法工作带来诸多不便，因此清末拟定的《大清商律草案》、《改定商律草案》遵从了“民商分立”的体例。

显然，清末的“民商分立”体例是历史形成的，并非是对分立与合一两种模式进行权衡、比较后作出的理性选择。

[⑥] 就这样，关于“民商合一”或“民商分立”的第一次论争没有改变“分立”模式的胜利。

二、“民商合一”论在民初的流行民初，民商事立法进一步发展，既体现着对西方国家民商事法律的移植，也呈现出对清末民商事立法的继承。

1914年，《商人通例》、《公司条例》颁行，随后又起草了《商事条例》、《票据法》五草案、《破产法草案》、《海船律案》、《保险契约法草案》等商事法案。

至1926年，民国《民律草案》各编先后完成，仍采纳“民商分立”模式。

但在当时的立法实践中，一直伴随着是“民商合一”，还是“民商分立”的理论争论。

在持“民商分立”观点的人中，修订法律馆法律顾问爱斯嘉拉可谓是独树一帜。

对于在中国采用“民商分立”还是采用“民商合一”，爱斯嘉拉有一个明显的转变过程。

起初，他认为中国的民商立法应采取瑞士模式，即“应首先修订债权法”，并“将商法（《商人通例》、《公司条例》）附入债权法典之债权通义各条文之内。

”[⑦] 但后来，爱斯嘉拉受北京政府聘请起草商法典，改变了原来的立场，主张基于中国已存在独立的商事立法及其立法的紧迫性，应实行“民商分立”。

他还认为：“修订法典良好之方法，固不在泥守外国之律文，实在应就世界各国立法例倾向之同异而探索其原因，国民习惯也、地理关系也、普通历史政治也。

”[⑧] 而“民商合一”论者也从各国历史出发，论证了“民商分立”并无必然性，认为：“决定商律适用之范围，必分别为商业或商行为与夫其他之营业或普通之法律行为，然试将此两者比较观察，何故前者独能适用商律，而后者则否？其理颇不可解，可见非有确然不易之根据”；从法制的沿革上看，“往古最进步之罗马法，并无自民律分离之商律法典，今日商业最发达之英美，并无可与民律明确区别之商律，折衷德法两法系之瑞西（士）债务法，亦综合民商二事而成者，由此可见近日法例，已有不认商律独立存在之倾向矣。

”[⑨] 在“民商合一”论者的眼里，“民商法相关联之处甚多”，是“民商合一”的重要理由。

他们分析“民商分立”的不合理性如下：一是“商法设特别法典，害民事法之统一”；二是“使民法规定足以适应商之要求，则商法为特别法而存在者，归于无用”；三是“独于商人之阶级，与以特别法，害他之阶级而利商人阶级，非公平也”；四是“民法商法并存之时，审判官关于审判诉讼之方式、举证之方法”会产生适用上的困难，并“易生实体规定冲突”；五是“阻害法学之进步，盖商法独立存在，民法学者，不顾商法理论，商法学者对于民法，亦不加深究，致私法原理，不得保统一之步调，以图发展故也”等。

[⑩]值得关注的是，在民初有关民商立法模式的讨论中，展开了民商法律编纂技术的讨论。

李炘指出：“商法不如民法之脉络一贯而成统一法典，实不外就商及有商业的趋向性质之各事项设特殊规定，而拉杂纂辑之耳，故商法之各编各章各具独立之状态，虽分离之而为种种单行法规也可，或设广大之民法典，容纳商法诸规定而为统一之私法全典，亦无不可。

”[11] 在“民商合一”论坚定的支持者中，王去非的论述最具代表性。

他在《商律法典存废之将来观》一文中详尽分析了商法典在编纂体例上存在的不合理性以及在立法技术上的不便。

他认为：“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑贰者也。

夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。

”[12] 在商法各编的编纂体例方面，他认为“民商分立”的各种理由均不能成立，“民商分立”的编纂模式不具有合理性，商律各编都“不必存在”，并分析了理由：其一，商律总则编因缺乏一贯之原则，“缺乏法典组织之最大要件”；其二，各国对商行为大都制定特别法，因此“商律中之商行为编，并非必要”，“不如删除商行为一编，而使其各成为完全之单行法”；其三，“公司法规准用于营利的社团法人，故不如编制民律中，或制定为民律附属之单行法，较为妥当”；其四，票据法在有商律法典之国家，“使之成为单行法，亦复不少……夫网罗票据法于商律法典中，究其利益，不过图节省三四条文已耳，并无何等特殊理由，是则亦未始不可自商律分离，而成为单行法”；其五，“海商法规之大部分，凡与商行为绝无关系之船舶，咸得准用，与公司法同，故亦以独立制成单行法为适当。

”[13]“民商合一”论在民初形成一种学术思潮，“一时学者从而和之”，[14] 但它并未改变当时“民商分立”的立法模式。

究其原因，民商立法“利在速成、刻不容缓，因此决定整理积年关于近世新立法之资料，及变法以来习惯上之贡献、新式之判例，而厘定民法、商法二种法典。

私法学界虽有民商二法合并之高论，迫于国家利害，未遑从容讨论矣。

”[15] 然而，“民商合一”论虽最终未被立法所采纳，但它在民初的流行，无疑具有重要意义，它推动了“民商合一”理论在中国的传播，为后来“民商合一”立法模式的最终确立进行了学理上的准备。

三、民商立法模式论争在国民政府时期的终结1928年，国民政府定都南京后，制定民商事法律再次被提上日程。

1929年1月，立法院第9次会议议决：“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法5种。

”[16] 民法委员会、商法起草委员会分别成立。

1929年5月至1930年12月，编纂完成民法各编，初步完成了民法的法典化。

民法的制定，深刻地影响着商法编纂的独立性，诚如学者所言：编纂民法“首应解决者，即民商两法是否合一之问题。

”[17]对于“民商合一”，这一时期的学者采取了支持的态度，伍渠源在《民商法宜统一论》一文中总结、分析我国古代民商立法概况后指出：“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成为一特殊阶级，亦无特别团体，是以四民恒受治于一法。

盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也”，若能“民商合一”，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。

凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。

”[18] 施霖也在《民商法合一之理由》一文中对大陆法系商法体例进行分析后，力推“民商合一”模式，指出：“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益。

”[19]“民商合一”论不可避免地影响到立法者对于民商立法模式的态度。

立法院院长胡汉民、副院长林森对“民商合一”模式的确立无疑起了决定性作用。

中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案。

1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。

立法院遵照该项决议，审议通过《民商法划一提案审查报告书》。

其时对“民商合一”的反对之声仍存，日本学者我妻荣就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。

国民政府时期在民商立法模式选择问题上，其论争具有以下特点：1．通过民商关系的分析，深化了对商法特性的认识。

在以往的民商立法模式论争中，无论是“民商合一”论者还是“民商分立”论者，多简单地罗列、陈述民商立法的历史及沿革，鲜从商法特性上加以分析。

这一时期，“民商合一”论者不仅从历史出发，认为“我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处”，[20] 而且从民商法的适用关系上分析“民商合一”的理由，称“查商法所规定者，仅为具有商业性质之契约，至法律上原则或一般之通则，仍须援用民法，而商法上最重要之买卖契约，且多在民法中规定。