抵押权的设立应以抵押合同的成立还是办理抵押登记手续为生效要

件？

【案情简介】

高某与林某是大学同学。2013年3月高某因公司资金短缺筹钱无门，遂找到林某借款200万元。高某之友杜某以其自有房屋一套为该笔借款提供担保，但仅将房产证交至林某手中，未办理房屋抵押登记。借款到期后，高某再次经营不善未成功挽救公司，终致无力清偿债务。杜某的房屋因离婚纠纷被另案查封。林某将高某的保证人杜某诉至法庭，请求法院判处其偿还借款本息。

【意见分歧】

对于本案，实践中存在以下两种意见：

一种意见认为，林某有权要求杜某继续履行担保合同，办理房屋抵押登记手续。本案中被告杜某虽未办理抵押登记手续，就法律层面而言，二者之间并未形成真正的物保关系。但根据民法中诚实守信这一普遍原则，当事人之间应当遵循信赖保护利益，继续如约履行担保合同，完成办理抵押登记手续，方能成全民法原则之本意。

第二种意见认为，林某无权要求杜某办理抵押登记手续，履行担保合同义务。因杜某房屋已被另案查封属于《物权法》第184条中法定不得抵押的财产，因此物保担保义务已然履行不能。原告应诉被告行为违反抵押合同约定，要求其承担损害赔偿责任。

【律师点评】

深圳合同法律师团马成律师同意第二种意见，分析如下：

第一、《物权法》第187条确立了不动产抵押权以登记为生效要件的基本原则。本案中因杜某并未完成房屋抵押登记手续，故林某对杜某的房屋抵押权设定无效，林某无权要求对杜之房屋行使抵押权即拍卖并优先于一般债权人受偿。并且根据《物权法》第184条规定，本案中被另案查封的房屋属于不得抵押财产中的“依法被查封、扣押、监管的财产”，故意见一中林某的请求于法无据。

第二、虽然杜某、林某之间的抵押权未设立，却不影响双方的抵押合同合法及有效。杜某未按照合同约定办理房屋抵押登记，构成违约。依据《合同法》第107条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

值得注意的是担保责任与担保合同义务是两个不同的概念。承担担保责任须以担保权利(物权)的有效存在为前提，无权利则无责任；然而担保义务只需以有效的担保合同存在为前提，只要存在有效的抵押合同，即便抵押权设定无效，抵

押人仍应依据抵押合同承担抵押义务。

故，综上原告林某可起诉杜某违约，要求其以房屋价值为限承担担保义务。