劳动合同法常见法律问题

周国锋张颖芝

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，9月3日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》亦已公布施行，这两部法律的贯彻执行对广大企业及劳动者有重要影响，同时也产生了很多问题。为了帮助广大企业和劳动者更好的了解这两部法律法规，我们对实际操作中存在的普遍性问题进行了汇编，供大家参考。

1、劳务派遣的利弊

答：劳务派遣作为一种用工形式其存在对用人单位来讲有利有弊。对用人单位来讲使用劳务派遣的员工往往可以降低用工成本，降低用工风险，因此在劳动合同法实施前几乎成了一种普遍的用工形式。而国家正是意识到劳务派遣用工中存在着侵犯派遣员工的合法权益，故此次修订新法时总的原则是规范、限制。因此相应规定就是要同工同酬，即派遣员工与本单位员工的待遇一样，另外法律一般也不允许接受派遣单位对派遣工再次进行派遣。

实践中，劳务派遣一般用于临时性，辅助性或者替代性的岗位上实施，而且一旦发生侵犯派遣员工的合法权益事宜时由劳务派遣单位与实际用人单位承担连带责任。因此从这一角度看，适用劳务派遣员工时，对实际用人单位来讲基本达不到降低成本减少风险的目的。

2、员工病假可以享受哪些待遇？

答：1、员工因工病假或患职业病病假的，享受停工留薪待遇，具体标准为该员工原来工资福利待遇；2、员工非因工病假的，按照劳动部发[1994]47号文规定，给予3—24个月的医疗期。具体：（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上的为9个月；10年以上15年以下的为12

个月；15年以上的20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。另外，特殊疾病的医疗期还可以延长（如癌症、精神病、瘫痪等）。3、员工在国家规定的医疗期内，用人单位应当按照本单位的工资分配制度以及劳动合同或集体合同规定，向员工支付病假工资或者疾病救济费。上述工资或费用，不得低于当地最低工资标准的80%。实践中为避免员工利用不当手段获得过长病假，用人单位可以从内部规章制度尤其是病假的申请与批准环节进行完善。

3、用人单位为何要交纳工伤保险？

答：随着社会保险的不断扩面，国家、社会、劳动者等各个方面对社会保险关注程度的提高，为员工交纳社会保险已成为用人单位的法定义务，而作为社会保险组成的一个部分，工伤保险对于广大用人单位来讲无疑更是益处较多。首先是交纳费用较少。其次交纳工伤保险后对用人单位形成很好的保障，能够减轻因工伤事故对用人单位造成的损失。当然也并不是只要交纳了工伤保险，用人单位的所有工伤事故均有工伤保险机构赔付。只有伤残等级为1——4级或死亡的职工，其所有赔偿费用均有工伤保险机构赔付。而实践中大量出现的5——10级伤残的工伤事故中一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，用人单位即使投保了工伤保险，对于上述二笔费用仍然要用人单位承担。

另外，目前实践中出现较多的员工在上下班途中发生交通事故，构成工伤后的赔偿是否可以双赔，是否既可以主张交通事故赔偿又可以要求享受工伤待遇。就这一问题按照《工伤保险条例》及最高人民法院于04年5月实施的关于审理人身损害赔偿问题的司法解释中规定上述情况属不同的法律关系，当事人是可以双重主张的，但是目前我省高院民一庭意见还是以补差赔偿为原则。

4、职工在公司打架并被公安机关拘留，这种情况下用人单位要求与职工解除劳动合同是否要支付经济补偿？

答：根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，如用人单位在本企业的规章制度中明确规定了“职工如因打架斗恶等原因被公安机关拘留的即属于严重违反本企业规章制度”，那么该用人单位有权就职工的

这种严重违反本企业规章制度的行为，解除劳动合同并不支付经济补偿。同时需注意，我国法律规定了用人单位对于直接涉及职工切身利益的规章制度和重大事项需与职工协商，并须将决定公示或告知职工，如未按法律规定擅自制定的规章制度则对职工无效。

《劳动合同法》第39条中规定了另外五种用人单位可解除劳动合同并不需支付经济补偿的情形

5、职工在单位组织的旅游中因交通事故意外受伤可否认定为工伤？

答：根据我国《工伤保险条例》及相关法律法规的规定，单位组织的旅游，并非单位正常的生产经营活动，职工在此活动中发生意外受伤，不能认定为工伤，可以通过交通事故赔偿向旅行社索赔。但职工在参加单位组织的培训、会议等涉及生产经营活动时意外受伤可认定为工伤。

6、用人单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗？

答：《劳动合同法》第10条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同”。根据上述条款可以看出，单位在建立劳动关系之日起最迟在“一个月”内订立书面劳动合同，只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为不违法。

但如果用人单位在用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，则应当向劳动者每月支付两倍工资，这是对用人单位在自用工之日一个月内未订立书面合同的处罚措施。

7、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者订立书面劳动合同怎么办？

答：针对不少用人单位不与劳动者订立劳动合同的问题，《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同，并自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。

8、单位只签一年劳动合同，试用期三个月可以吗？

答：用人单位只签订一年劳动合同，试用期不能超过两个月。

根据《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限不同，试用期长短也不同：劳动合同期限在三个月以上不满一年的。试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

另外，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

9、在试用期内，用人单位可以随意解除劳动合同吗？

答：在试用期内，除非劳动者发生以下情形之一，否则，用人单位不得解除劳动合同；

（1）用人单位与劳动者协商一致的；

（2）在试用期内被证明不符合录用条件的；

（3）严重违反用人单位的规章制度的；

（4）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（6）因以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下，订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的；

（7）被依法追究刑事责任的；

（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；