浅析建筑工程中的黑白合同问题

【论文摘要】建设工程施工合同常常存在黑白合同的问题。白合同的认定应具备两个要件。其形式要件是经过备案，实质性要件是合同内容与招投标文件相一致，而非简单地以存档合同为准。对于与中标合同不一致、未经备案的黑合同，其条款效力并非一概无效，而是应当根据条款内容具体分析、区别对待，正确判断和把握黑合同中与白合同“实质性内容不一致”的条款，和黑合同中属于正常“合同变更”条款的恰当界限。

在建设工程招投标过程中，发包人、承包人出于种种原因和利益考虑，常在签订中标合同前后，就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。实践中，一般将备案的中标合同称为“白合同”或“阳合同”，而将另一份与中标合同不一致且未备案的合同称为“黑合同”或“阴合同”。“黑白合同”的出现不仅造成招投标流于形式，而且极容易造成建设工程合同纠纷。本文拟从实务出发，分析黑白合同的识别标准，并就黑合同中条款的法律效力提出相应的判断依据。

注：本文部分案例引自《中国律师》、《经济法》和《建筑法规》

一、白合同的认定必须同时具备两项标准，即形式上备案和内容上符合招投标文件

1、白合同的形式要件是经过备案。建设工程施工合同备案，是行政机关的一种管理措施，其目的是为规范建筑市场经济秩序，遏制拖欠工程款和拖欠农民工工资问题，从制度上约束转包、挂靠、阴阳合同、拖延结算、不及时支付等违规行为，以创造良好的市场环境和投资环境。因此，从形式上来看，白合同必须已经完成了向当地建设工程合同管理部门的备案。备案完成后，发包人、承包人持有的合同文本上应有合同管理部门的备案章、备案合同号，合同管理部门则保存有相应的存档合同文本。这三份合同均为备案合同，其内容应是完全一致的。因此，并不能狭义将白合同等同于存档合同。发包人、承包人手中的备案合同同样是白合同。

实践中，有时因人为的故意或疏忽，也会出现上述三份合同文本并不一致的情况，比如某发包人与承包人签署的《建设工程施工合同》（采用的是建设部、国家工商局1999年的示范文本，以下简称施工合同）第三部分专用条款第23.2（2）条款中约定的合同价款调整方法是：“合同价加洽商变更增减帐。乙方给予甲方结算价5%的优惠。”该合同版本与城建档案馆保存的备案合同文本一致。但是，承包人持有的已备案合同文本对该条款的表述却是“合同价加洽商变更增减帐。”而并没有“乙方给予甲方结算价5%的优惠。”的字样。应当说，

发包人、承包人和城建档案馆保存的三份合同在形式上均是白合同，那么在三份合同出现两种不同版本的情况下，究竟应采信哪一份合同文本呢？这就涉及到白合同的另一重要认定标准，即实质性要件。

2、白合同的实质性要件是合同内容与招投标文件相一致，即确系中标合同。为了避免招投标活动流于形式，损害国家、社会公共利益和其他投标人的合法权益，我国《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从法理上来看，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。我国《合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”该法第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此，承发包双方签署的《建设工程施工合同》必须与招投标文件相一致，不得出现与之相矛盾或实质性变更的内容。

就上述案例而言，三份备案合同出现两个版本，即发包人和城建档案馆保管的文本中比承包人保管的合同文本多了“承包人给予发包人结算价5%的优惠。”的字样。然而，从白合同的实质性要件来考察，由于在招标文件中，发包人并没有列出承包人给予5%优惠的要求。投标文件中，承包人也没有做出给予发包人结算价5%优惠的承诺。因此，承包人持有的合同版本才是符合招投标文件的中标合同，

是真正的白合同。事实上，这种版本的差异往往是由于一方当事人乘另一方不备在备案时擅自添加所形成。因此，此时，进一步从中标合同实质性要件上来考察认定白合同就更为必要、也更具意义了。当然，在具体的诉讼中，本案承包人也可以通过申请鉴定，来进一步证明另外两份备案合同多出的合同内容系发包人相关人员单方添加的。如能达此证明结果，则举证责任即由承包人转移到发包人，发包人必须证明其添加的合同内容已取得承包人同意，否则，其应承担由此导致的不利法律后果。

二、对黑合同中条款效力的判断应当准确把握其与白合同“实质性内容不一致”的条款，和黑合同中属于正常“合同变更”条款的恰当界限

1、黑合同并非必然是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”有观点据此认为，凡未经备案的合同均为无效合同。笔者对此不敢苟同。理由是，首先，施工合同备案只是一种行政管理措施，未经备案本身并不会对合同效力产生实质性影响。其次，认定合同无效必须是符合我国《合同法》第五十二条所规定的五种情形之一，即：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）

违反法律、行政法规的强制性规定。这其中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，上述“法律、行政法规的强制性规定”，是指“效力性强制性规定”。据此来考察，我国《招标投标法》第五十九条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的”的法律后果是“责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。可见，前述《招标投标法》第四十六条的规定并非效力性规定，而是管理性规定。虽然黑合同违反了我国《招标投标法》的规定，但当事人需要承担的是行政责任，并不必然导致合同无效。正因如此，施工合同司法解释也并没有明确规定黑合同无效，而只是规定黑合同与白合同“实质性内容不一致的”，仍应以白合同“作为结算工程价款的根据”，即对黑合同中该等条款的效力不予认可。

2、应准确把握黑合同中两类不同性质条款的恰当界限。根据我国《合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，合同变更是合同当事人的一项基本权利。因此，对于承发包双方的“合同变更”，如果该等变更系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规和上述施工合同司法解释的强制性规定，则应作为正常的“合同变更”条款，认可其效力。即使该等合同条款未经备案，也应作为工程价款的结算依据。事实上，在施工合同备案后，承发包双方又达成并签署补充协议而未备案的现象可以说是比比皆是。那么，如何正确判断这些未备案合同中属于与白合同“实质性内容不一