“背靠背”式合同的非诉应对思路
林韵菡
一、前言
“Kappa”是著名的运动品牌，品牌logo图案是一对背靠背的男女，十分夺人眼球。这对男女之所以相互背对而坐，是因为“Kappa”相信男性和女性可以共同分享运动的乐趣，且无论在场内或场外，男性和女性也应互相支持以达成目标。换言之，如果logo中缺少了任何一个人，那么“kappa”将无法传达出其内在的品牌文化，也无法在全球运动品牌中脱颖而出。
在我国工程建设领域中，有一种“Kappa”logo式的合同，行业内称之为“背靠背”式合同，是指合同中具有付款义务（总承包方）的一方通过合同条款约定，以其与第三人（业主、即发包方）合同中获得有关款项作为其支付本合同款项的前提条件。在这类合同中，付款义务方的付款行为与其从第三人处收到款项形成了“Kappa”式的关系。这意味着付款义务方如未能从第三方处收到款项，将有理由不履行其本合同项下的款项。
在工程建设合同中，“业主为大”的行业潜规则肆无忌惮地延展，层层关系下来，分包方的权益受到了极大程度的限制，业主拖欠款项的情况屡见不鲜。总承包方通过“背靠背”条款将业主拖欠款项的风险转移给其分包方（分包方包含总承包方的供应商）。总承包方往往借口业主方未向其付款，所以不能付款给分包方，以此“Kappa”式合同条款作为“尚方宝剑”，明目张胆地拒付款项，使得分包方“哑巴吃黄连——有苦说不出”。
二、“Kappa”式合同的合法性：
1、“Kappa”式合同的订立属于承包方与分包方平等民事主体之间对自身合法民事权益的处置方式，符合意思自治原则。
2、承包方与分包方作出“Kappa”式的合同约定，一般情况而言不会违反我国《合同法》第52条规定的合同无效情形，因而，该约定对双方具有法律约束
力。
3、我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。“Kappa”式合同明显属于设置了附条件条款的合同。
4、工程建设领域具有特殊性，总承包方与分包方合作是为实现“利益共赢”，故分包方在签署合同时自愿“风险共担”，合同双方在合作之初都明确协商并且预见到可能发生的结果，但是并不回避该条款的设置，“背靠背”条款也具有公平性和合理性。
三、“Kappa”式合同的不公性：
1、在行业规则和“僧多粥少”的市场环境影响下，分包方处于天然的劣势地位。如果不接受“Kappa”式合同，那么合作就变成幻影而不能成就。分包方作为此段关系中的弱势一方，考虑到眼前的生意和未来发展也只能闷声接受“Kappa”式合同。
2、根据合同相对性原理，业主方与总承包方属于承包合同关系，总承包方与分包方属于分包合同关系，既然隶属不同的法律关系，让另一法律关系下的分包商承担总承包合同下的所有风险，似乎并不合理。因为总承包方一般会把项目分拆成若干个小项目分包出去，比如钢铁支架由一家工程公司负责、电源由一家能源公司负责、而外形设计则又由一家设计公司负责，而在外形设计上出现业主方不满意的情况，则作为工程公司就会被其他分包项目问题拖入无法回款的境地。
3、一般的“Kappa”式合同，仅在付款方式中注明：本工程款项由业主支付给总承包方，再由总承包方支付给分包方。对于分包方而言，并不能清楚知晓业主与总承包方之间的付款方式以及进度，说明付款约定不明确，操作不透明。很多时候业主方有没有付款，总承办方是否已经收到款项，作为分包方无法确切知悉个中的细节和情况，极其容易被恶意总承包方拖欠项目款项。
四、“Kappa”式合同的非诉处理法律思路：
从现行法律规定以及各地法院的判决情况来看，对“Kappa”式合同的效力基本是采取认可的态度，这无疑给弱势的分包商收款增加了难度。那么，这是否意味着以非诉方式处理“Kappa”式合同的欠款案件希望不大呢？其实不然，笔者梳理了如下思路，可供参考：
1、轻度试探
《合同法》第45条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。如业主方与总承包方合谋，可能存在不正当交易，那么总承包方自然不能继续享受风险转嫁，应对分包方直接承担付款义务。证实业主方与总承包方之间存在不良关系难度较大，但也值得在谈判中有意无意地试探两者关系，作为侧面了解总承包方的手段之一。
2、引以为戒
若总承包方与业主方之间，因总承包方的违约行为导致业主方未付款，法院判例中基本不会接受总承包方的抗辩理由。故在谈判过程中，可搜集一定的案例判决，必要时可提供给总承包方查看，以给总承包方提供建议的方式取得预期的施压效果。比较多的案例说明，总承包方缺乏法律常识，以为取得了合理规避的预判促使他们拒绝处理问题。提供几份同类且明确的判决书给总承包方查阅，并在谈判中辅助提供中立意见，巩固和加强判决书带来的药效，可以取得较好的谈判效果。
3、适当挑拨
“业主为大”的行业规则下，总承包方并不一定敢积极地向业主争取到期款项，如因总承包方怠于主张债权，导致分包方无法如期收款，根据我国《合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”之规定行使代位权，分包方可直接向业主方追究责任。
既然总承包方不敢轻易得罪业主方，分包方绕过总承包商追究业主方的责任，无疑将直接挑拨到两者的关系，利于款项回收。
4、转移焦点
“Kappa”式合同中对业主方向总承包方付款的具体约定大多都不明确，仅一笔带过的表示本合同项下的款项支付待业主方支付后才履行，往往不会提及承包合同中的付款比例、条件、节点、项目等，按《合同法》第62条第四款至第六款的规定“履行期限不明确的，债权人可以随时请求履行，债务人也应随时主动履行；履行方式不明确的，按照双方订立的合同，采用有利于实现合同目的的方式履行；履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方承担合同履行费用”。将欠款产生的法律问题转移到分包合同本身，令催收具有另外的可能性。
五、总结：
“Kappa”式合同应当予以更多的关注。于情，合同不仅涉及合同相对方，还涉及第三人，原本平衡的合同关系因此出现倾斜，将此类欠款变得更加普遍；于法，“Kappa”式合同在目前的法律体系中无明确规定，法无明文禁止即可为，正是因为法律规定上的模糊，才使得我们在处理这类案件时有更大的发挥空间。以上，仅是从法律的角度梳理“Kappa”式合同的应对思路，当然方法尚有很多，等着同仁们的探索。