国有土地使用权出让合同法律性质的理论界定
国有土地使用权出让制度的出现，是国有土地使用制度改革的必然产物，国有土地使用制度的改革，给土地管理行政法律关系注入了新的内容；而国有土地使用制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律行为的产生。那么国有土地使用权出让合同作为国有土地使用权出让的表现形式，其法律性质是什么呢？只有明确界定土地出让合同的法律性质后，我们才能准确把握其内容、履行、法律责任的种类、承担及其调整手段，从而实现保护资源和保障经济发展的双重目标。[1]从以上对土地使用权出让合同中的热点分析及现行的制度分析中，我们可以在理论上界定土地使用权出让合同属于行政合同。
一、土地使用权出让合同属于行政合同
土地使用权出让合同，是指国家以土地所有者的身份将将国有土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。[2]土地使用权出让行为虽然具有一定的民事法律行为的特征，但国家与用地者在出让过程中本质上表现的是一种行政法律关系。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。[3]国有土地使用权出让合同由《中华人民共和国城市地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对其进行规范。国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正，处罚，或者无偿收回土地使用权。土地使用权出让合同是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定，属于典型的行政合同。
对国有土地出让合同性质的认识，离不开对土地使用权出让过程及土地出让合同的特征进行全面分析。土地使用权出让合同具有行政合同的特征，即具有契约型，又具有行政性。
（一）国有土地使用权出让合同的契约性
土地出让合同作为合同，必然具有合意性，即契约性，具有合同的一些基本特征，这也正是引发分歧和导致混乱的“罪魁祸首”。[4]总的来说，土地出让合同的契约性体现在以下几个方面。
1、从合同签订的原则来看，土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则而签订。在签订土地出让合同之时，出让方和受让方按照要约承诺方式，对国有土地使用权的出让条件进行商定。在是否签订土地出让合同上，出让方和受让方不存在管理与服从的关系，出让方不能利用行政权强迫受让方签订土地出让合同，除法定条款外的内容都可以双方协商确定。
2、从合同双方的权利义务内容来看，出让方与受让方的权利义务在内容上具有一定对等性。土地使用者必须按照土地出让合同的约定，支付土地使用权出让金；未按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除土地出让合同，并可以请求违约赔偿。土地使用者按照土地出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门必须按照土地出让合同约定提供出让的土地，否则土地使用者有权解除土地出让合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。
3、从法律适用来看，土地出让合同也要遵守《民法通则》、《合同法》等民事法律中关于合同的一些规定。正因为土地出让合同具有的契约性，土地出让合同才被称之为“合同”。
（二）国有土地使用权出让合同的行政性
国有土地使用权出让合同作为国家土地行政管理的一种方式，具有不同于民事合同的行政性。
1、土地管理部门作为合同主体在国有土地使用权出让合同中的恒定性。土地出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者签订，其他政府行政主管部门无权签订，否则签订的合同无效。即出让方必须是土地管理部门。在国有土地使用权出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代理，出让国有土地使用权，又代表国家对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。它与受让方之间存在的管理与被管理的关系，不是平等的合同主体关系。
2、国有土地使用权出让合同的目的在于实施土地的行政管理。土地出让合同签订的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规和政策，行使国家职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益。土地出让合同是土地管理部门进行土地管理和执行土地经济政策的一种方式。土地管理部门对国有土地并不享有民事权利。
3、国有土地使用权出让合同主体的法律地位不具有对等性。国有土地使用权出让合同的双方具有不对等的地方，表现为土地管理部门拥有一定的行政特权。在签订合同时，出让方可以依法律或职权选择适当的当事人，而土地使用者无权选择出让方。土地使用权出让合同中约定的权利义务也具有不对等性，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由出让方决定，受让方无权对此进行协商。受让方要改变土地使用条件的，应当征得出让方同意，并经出让方和城市规划部门批准。而且出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行土地出让合同的情况进行监督检查，发现后者未按合同规定建设的，有权依法予以纠正，并可以根据情节给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权的处罚。
对兼有民事与行政法律关系的合同, 其属性应以居于主导、核心地位的那一种法律关系来认定。如果以行政法律关系为主导, 则是行政合同；如以民事法律关系为主导, 则是民事合同。国有土地使用权出让合同具有契约性，合同双方法律地位平等, 按照平等、自愿、有偿的原则, 遵循要约、承诺的有关规定签订合同, 合同的履行也要遵循适当、全面、及时的原则。但是在国有土地使用权出让合同中, 作为签约的一方, 土地管理部门不以通常形式的民事主体而存在, 而保持其原有公权力主体的身份以及单方对合同行使公权力的强制性特权。无论是在合同的签订中还是履行中, 作为出让方的土地管理部门始终居于主导地位, 出让方与受让方之间管理与被管理的行政法律关系始终处于主导核心地位。[5]从以上分析可以看出，尽管土地出让合同具有合同的基本特征，但仍无法掩饰其所蕴涵的行政性将其纳入民事合同，只会造成理论上的混乱，根本无法解决由此引发的在实践中存在的问题。
总之，土地使用权出让合同作为一种行政合同，既是政府用来加强对土地市场和土地经济加强干预的行政手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。随着民主政治进程的加快，政府职能的转变，服务行政的地位逐渐凸显，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。政府将提供公共服务作为政府职能的重要内容，以适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题。与此相伴随行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政管理对象相互服务与合作、信任与沟通的行政法人文精神。将这种权力因素与契约精神的有机结合运用到土地管理中，一方面必须有所强化，另一方面，必须具备与市场经济相适应的新的内涵，对它的性质以及应具备的内容给予有效的定位。[6]
（三）土地使用权出让合同与普通民事合同的差异性
土地使用权出让合同既有民事性又有行政性，因此，在法律适用上既适用关于民法、合同法方面的有关规则，又要适用行政法律规范。由于地方政府在土地出让中持有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定土地受让方违法并予以制裁等。因此，在合同的解释与法律适用必须重视这部分行政法律关系，而不同于普通的民事合同。且土地出让合同的大多数条款属法定性规范，双方当事人不得协议废弃或变更，但一旦签订土地出让合同，则意味合同双方对这些法定条款的认可。在法定条款外的内容，才允许双方平等协商确定。
作为行政合同，土地使用权出让合同的缔结方式也不同于民事合同的平等协商，按照我国的相关规定，经营性土地出让实行招标、拍卖、挂牌的出让方式。有人质疑招、拍、挂的方式完全是一种市场化的定价行为，但政府为控制地价上涨而导致的房价上涨，又推出了双竞双限——一种新的国家出让土地的方式。双竞双限出让土地更突出了土地使用权出让合同的民事性与行政性的结合。
二、土地使用权出让合同定性的理论意义
土地使用权出让合同是我国一种典型的行政合同，对其正确定性，具有重大理论意义：
（一）补充完善合同理论
在学术理论界，很多人认为合同仅指民事合同，否定其他类型合同的存在，否认行政合同说。其实所有合同包括行政机关的合同都单纯适用民法规则是不现实的，就是在公私法不分的英国，行政机关的合同也不是完全适用私法契约的规则，英国的法官在具体案件中也承认公法合同与私法合同的不同。认为公法合同是为公共利益、履行公务而签订的，因而不能妨碍行政机关履行职责，也不能限制行政机关行使自由裁量权。[7]我国行政合同的出现，始于1978年底党的十一届三中全会以后所进行的经济体制改革，体制改革前，政府对经济的管理，主要以指令性计划或行政命令的方式进行。1990年5月19日国务院发布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，次日国务院又发布了《外商投资开发经营成片土地行管理办法》，国家对土地使用的管理开始从“三无”即无期限、无偿、物流动的行政划拨，部分地转变为有期限、有偿、有流动的行政合同管理方式。[8]通过对土地使用权出让合同的分析定性，让人们意识到土地使用权出让合同的特殊性，其是与传统的民事合同相区别的，虽然合同法的一些基本原则来自于交易，来自于民事领域，但不能把这些通用的法律原则视为民法中所特有。平等、自由等概念不限于民法中，是贯穿于整个法律体系的法的精神。可以适用已经成熟的民法规则解决原来行政法领域的争议，但不能把争议本身划入民事的范畴。土地使用权出让合同就是这样一个范例。土地使用权出让合同纠纷的解决，既要适用行政法的调整，又要适用民法的调整，是行政法全球化背景下，管制向市场化转变的表现。行政合同理论是合同理论的新发展。正如有的学者所说，国家管理的高效率不仅像通常所认为的那样来自于权力的作用，更“重要的是来自于公众的认同”[9]。
（二）增强对行政合同的理解
如果不举实例，抽象的理解行政合同，很难给人直观的感受。就象抽象的法律，只有在具体案例的剖析中，才会让人更快的领悟掌握。行政合同亦然，作为一个抽象的理论或一个新概念，人们很难把握其性质。通过对土地使用权出让合同，这一实实在在的具体合同的分析，人们会增强对行政合同的理解。更好的把握这一理论和概念。行政合同在运用过程中必定会给一定社会的文化氛围注入自己的影响，而作为社会文化系统的法治文化则处于直接的影响之下。因此，行政合同的广泛运用，将使得其自身所体现的自由、民主、参与、平等的价值理念日益为社会成员所接纳，这对