摘要：合同解释的主体，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中，是分工合作地担任不同的任务，发挥不同的功能，从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时，解释者最终就必须求助于更为抽象的解释因素。解释客观化、统一化的理论，是针对格式条款而言的。
关键词：法律适用；合同解释；解释方法；漏洞补充；格式条款
单就合同解释而言，该问题之所以产生，一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议，诉诸法院裁决所致，所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见，文字的含在内容上固有的多义性，以及在外延上难以避免的模糊性，决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏，这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现，合同解释最直接的作用，就在于通过权威机关的实际作业，明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系，从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。
在法律适用的层面上，合同解释的意义尤为重大。一般而言，法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先，在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定，这项作业称为“找法”，它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提，即明确系争事实的内容和审查其真实性，并评价其法律意义，以便把该事实置于法律规范构成要件之下，从而形成三段论法的小前提。最后，在获得对于待决案件具有适用性的法律规定，以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，法院或仲裁庭应按照三段论方法，将法律规范的效果归属案件事实上去，从而作出判决。[1 ] （p49～61）
具体到合同案件中，法院或仲裁庭为适用法律，以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务，一方面应明确应适用之法律规范的意义，以便确定逻辑上的大前提，另一方面须明确应适用之合同的含义，以确定逻辑上的小前提，由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之，法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的，亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释，不仅仅限于理解该法律规范或合同文本，而是要确定法律适用上的大小前提，并从中得出判决。但是，从两者的直接意义来看，前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为，后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] （p613）
由此可见，合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的意义。
一、合同解释的基本问题
（一）合同解释的主体。
关于合同解释的主体，学界意见不一。有人认为，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人；另有观点认为，它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （p324）
欲对此分歧作出正确论断，须首先认识合同解释的意义。正如前述，对合同进行解释之所以成为必要，乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而，显然的事实是，要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断，需借助一定的权威。而能担当这一角色的，非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言，“真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] （p246）而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释，即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，[3 ] （p325）在司法实践上也只是具有参考价值。
由此可见，合同解释的主体，严格来说，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。
（二）合同解释的对象。
通俗地讲，合同解释的对象就是合同的内容（即当事人的具体权利义务），或曰合同条文所用的文句。但合同解释的目的，在于透过符号，特别是社会生活中使用的语言、文字，探求当事人的真意。因此，合同解释之抽象意义上的对象，就是所谓的“当事人的真意”。合同是典型的双方法律行为，这一观念表明其中的真意是指当事人双方达成一致并表示于外部的意思。对这一表述，应从以下几个方面进行理解。
首先，按理论上的分析，意思表示分为内心意思和外在表示两个阶段。其中内心意思的构成要素，通常认为应包括目的意思和效果意思两项。前者是确定合同具体内容的意思要素，如标的物的名称、数量、价金等，这种意思的欠缺将导致具体权利义务的无从确定，其后果是意思表示的不成立。因此，合同解释的对象主要是针对目的意思而言的。但是，由于完整的内心意思是目的意思和效果意思的结合，而其中的效果意思，又称法效意思，是希望目的意思具有法律效果的意思，所以合同解释针对的目的意思，并非单纯的目的意思，而是指附加效果意思的目的意思。例如，甲向乙表示将实施某项工作，这仅仅是目的意思的表示，并不意味着甲受到了约束；而假如甲表示有义务从事该工作，则为目的意思表示和效果意思表示的结合，意味着甲使自己受到了约束，丧失了改变其意思表示的可能。显然，仅对前者进行解释是毫无意义的，因为此时行为人并不具有追求法律后果的意图。
其次，必须注意的是，合同解释所针对的意思，不是隐藏于当事人内心的意思，而是当事人表示于外部的意思。事实上，从意思表示行为的形态来看，对纯粹内心意思的解释也是不可能成立的，此类意思如果未被表示出来，根本不可能被人识别。据此，在对合同进行解释时，应坚持以下三个原则：（1）解释原则上应采取客观性立场。在表示和意思不一致的情况下，应以外部表示为准；（2）法官应就当事人最终的表示确定其含义，不能去探索其在作出表示之前的打算；（3）所谓表示于外部的意思，应作广义的理解，它不仅包括明示的意思（如以语言、文字等符号形式表现），而且也包括默示的意思（如以行为、特定的沉默而推定的意思） .
最后，按照合同的一般理论，由于它是当事人双方的合意，所以合同解释的对象不能是表示于外部的当事人一方的意思，而应为表示于外部的当事人的共同意思。
（三）合同解释的内涵及其具体类型。
（1）阐明解释。阐明解释，是指当事人的意思不够明确时，借解释方法使合同文义趋于明确，从而确定双方当事人意定的合同内容。一般认为，意思表示一致是合同成立的本质，而合意的有关事项又必须通过语言、行为的表示得以体现，故阐明解释往往表现为明确合同所用语言、文字的含义（即文义） .然而，阐明解释的目的毕竟在于阐明当事人的真意，并非对词句进行“翻译”，因此当事人真意的探求，固然不得擅离所用文字的通常含义，但文义解释也不能被绝对化。在绝大多数情形中，当事人的真实意思尚需参酌合同的目的、交易习惯等因素方可得到显现。在某些情况下，通过目的解释、诚信解释等方法，甚至可以置合同词句的本来含义于不顾。例如，附保底条款的联营合同，虽然使用了“联营”一词，但无论依何种解释方法，它均属借贷而非联营。
（2）补充解释。补充解释是指合同当事人在缔约时，由于预见不足、表达能力有限或欠缺法律知识，致使其意思表示留有漏洞，而由解释者借助解释的方法对该漏洞进行填补的作业。阐明解释和补充解释构成合同解释的两个阶段，其区分标准为该解释活动是否超出合同词句的可能文义范围：在阐明解释的情形，须在已作出的意思表示的可能文义范围内为之；至于补充解释，则应在可能文义范围之外为之。由此可见，合同漏洞的补充构成合同解释的延长。显然，合同解释的此种类型所探求的并不是当事人事实上的意思，而是所谓的“假设的当事人意思”[3 ] （p335），即由解释者根据定型化交易中普遍发生的情况（法律往往将其归纳为有名合同中的任意性规范）或当事人在此类交易中应具有的一般理性而合理拟制的合同
内容。这种拟制旨在补充合同内容的不完备，而非为当事人订立合同，因此应禁止解释者在作业时变更合同内容，以致侵害当事人的意思自治权。
（3）修正解释。修正解释是指法院或仲裁庭无视当事人本来表示的意思，基于公共政策或公平诚信的考虑，对合同进行价值判断，进而拟定特定的合同意思，使合同内容发生变更的作业。合同解释的本来意义在于使隐藏的意思显现出来以及使不清楚的意思变得清楚，它是在对合同文本所含意义的理解基础上的阐发。换言之，它只是把已经或应当包含在合同文本中的当事人意思阐发出来。因此，合同解释要受到合同文义的限制，即使是补充解释，也是建立在当事人意思之基础上的一种拟制，解释者在进行此种作业时须受当事人选择之价值基础的约束。而所谓的修正解释，不过是对当事人真意的公然无视，它以法官所理解的社会普遍理念取代当事人的意思，实质上是合同公正或合同社会化观念对意思自治原则的限制或修正。因此，与其把它理解为合同解释的特殊类型，不如将其定性为“对合同的司法变更”。
二、合同解释的方法
大陆法系和英美法系对合同解释的态度迥然相异。在大陆法上，探求当事人的真实意思表示是合同解释的基本目标，法官必须采用一切可能的方法，去寻找当事人的此种意思表示。首先，法院应依文义解释和历史解释的方法划定解释的范围，然后主要依目的解释的方法在可能文义范围内确定合同内容，必要时在可能文义范围外对合同内容进行补充。相反，传统的英美法过于迷信语言的界定功能，采用普通词义规则和口头证据规则等限制性解释规则限制法官解释合同的自由度，否定了当事人意图的可认知性。然而，在现代英美法中，对这些限制性解释规则已允许出现大量的例外情形，美国法甚至着意否定这些规则，并明确允许采用履约过程、交易过程以及贸易惯例等证据阐释或补充合同。我国《合同法》第125 条的规定顺应各国立法潮流，一方面沿袭大陆法传统，另一方面兼采英美法上关于合同解释的新规定，承认了文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释等解释方法。但应注意的是，这些方法在解释过程中，是分工合作地担任不同的任务，发挥不同的功能，从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。因此，它们在解释的过程中不能被孤立地考虑。（一）阐明解释的各种方法。
1、文义解释。文义是指合同用语或用词在一般的语言习惯上被理解的含义。在对合同进行解释时，基于私法自治的精神，解释者必须首先从合同语句的可能文义出发。否则，如果所作的解释已超出该语句的可能文义范围，那它就逸出了解释的范畴，属于合同漏洞的补充了。由此可见，着手解释合同时，首先应确定文义涵盖的范围。一般情况下，须按照词句的通常意义解释。这是因为合同当事人乃社会活动的成员，其语言习惯难以脱离日常生活用语的规范。但是，由于合同解释本身极富个性化色彩，因此进行通常文义解释也非绝对规则。在某些情况下，当事人已赋予词句以特别含义，此时就须以当事人在缔约时采用的含义为准，这种特别含义应以充分证据加以证明。在进行文义解释时，各国立法一般还强调不应拘泥于合同所用文字，在通过其他解释方法更能体现合同目的和精神时，法官理应改变合同用语的文义。在各国司法实践中，就经常出现以合同目的否定当事人所用文字之含义的做法，例如将迟延利息解释为违约金、将合伙合同解释为借款合同等等。此外，按照我《合同法》第125 条第2 款的规定，合同采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。该款规定表明，立法者已充分认识到不同文字之间存在着巨大的差异。但所谓的“相同含义”究竟应以其中何种文字的含义为准，却不无疑问。事实上，该词句的含义只能通过其他解释方法（例如目的解释、体系解释等）才能获得。
2、历史解释。所谓历史解释，是指利用合同成立之时的一切情事，包括缔约当时双方商谈过程中的表示、过去的交易经过以及其他缔约时存在的附随情况，对合同进行解释的方法。合同解释的目标，在于探究订立合同之时当事人的真意。由于缔约过程中的历史因素包括该过程中双方是如何作出该种意思表示的资料，而这些资料又往往能体现当事人缔约的目的，
因此它们对合同内容的确定有一定帮助。我们合同法并未规定历史解释之方法，但合同解释本身是一项实践性极强的事实发现之作业，无论从立法意图还是实际操作的角度，我们都不能否定历史解释完全可以作为合同解释的一种科学方法，对客观、正确地分析当事人的真意具有积极作用。可以这么说，历史资料是避免解释者随心所欲地替当事人订立合同的另一道屏障，它使解释者只能按照通过历史材料划定的文义范围来确定合同条款的特殊含义并补充或限定合同条款。
国际货物买卖合同法律适用公约(Conwention Onthe Raw Applicable To Contracts for the InternationalSale of Goods) 在海牙国际私法会议主持下于1986年12月22日订立。是统一国际货物买卖合同的法律选择规范的公约。该公约是对1955年订立于海牙的《关于有体动产国际买卖法律适用公约》的修订，同时又是对1980年《联合国国际货物买卖合同公约》的补充。共分4章、11条。第1章为“公约的适用范围”。该公约确定适用于营业地在不同国家的当事人之间的货物买卖合同的法律，或者在其他所有情况下基于当事人关于准据法的选择而涉及在不同国家法律之间进行选择的货物买卖合同的法律(第1条)。但不适用于法律当局以强制执行或其他方式进行的买卖，不适用于股票、股份、投资证券、流通票据或货币的买卖(第2条)。第2章为“准据法”，其中规定“准据法的确定”和“准据法的适用范围”，关于准据法的确定，公约首先肯定了当事人意思自治原则，即支配合同的法律是当事人通过合同条款或行为明示选择的法律(第7条)。如果当事人没有对适用的法律进行选择，原则上受合同缔结时卖方营业地国法支配。但如果买方营业地国，是合同的谈判和缔结地，或者是合同明确规定的卖方交付货物地，以及如果合同主要根据买方确定的条款订立，并且是对买方所发出要约邀请的回答，则合同受买方营业地国法支配(第8条)。作为例外，如果合同明显地与所规定应适用的法律以外的其他法律联系更密切，则该合同即依该其他法律。关于准据法的适用范围，公约规定，合同准据法支配合同的解释、当事人的权利与义务、合同的履行、买方对权利的行使和对货物承担风险的时间、当事人之间有关保留对货物所有权的有效性及效力，不履行合同的后果、债的消灭的各种方法以及取得时效和诉讼时效、合同无效的后果等。第3章为“一般规定”，该章规定当事人有两个以上的营业地时，有关营业地为与合同及其履行有最密切联系的营业地；当事人无营业地，则以惯常居所地代替之(第14条)；规定在解释公约时必须注意其国际性和促进其适用的统一(第16条)，但公约不排除法院地的不受合同准据法限制的法律的适用(第17条)，如果依公约确定的法律适用，明显地与公共秩序相抵触，可以拒绝适用(第18条)；根据该章规定，如果一国有几个具有自己的关于货物买卖合同的法律制度或法律规范的领土单位，在依公约确定准据法时，任何对该国法律的指定，应解释为指定有关领土单位的有效的法律，但该公约不适用于各领土单位之间的法律冲突(第19、20条)。此外在这一章中还规定了公约的保留和不影响《联合国国际货物买卖合同公约》与《国际货物买卖时效公约》的适用等问题。该公约最后一章为“最后条款”即对公约的签字、批准、接受、认可和加入等问题作出的专门规定。(黄进)
?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务
委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法
合同：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法：合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。 诺成合同：是指当事人意思表示一致便告成立的合同。 实践合同：又称为要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。 格式合同：是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同，又称标准合同。 合同法基本原则：对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约邀请：又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。 承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。 承诺撤回：是指受要约人再发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。 拍卖：拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利等拍卖标的转让给最高应价者的买卖方式。拍定：拍卖人在竞买人所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实就是承诺。强制缔约：是指就某一类合同而言，作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。这也就是说，此方合同当事人在对方提出要约的时候，非有正当理由不得拒绝承诺。 附合缔约：是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。 缔约过失责任：是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。 附条件的合同：是指合同当事人约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。 附期限的合同：是指以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。 合同无效：指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律力。可撤销的合同：是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。 效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承诺或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。 表见代理：是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。 合同的履行：是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。 全面履行原则：又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。 协作履行原则：是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。 同时履行抗辩权：是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。 不安抗辩权：是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。 先履行抗辩权：是指在有先后履行顺序的双务合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方先行履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相应的履行请求。 撤销权：指债权人在债务人放弃对第三者的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。 合同的变更：所谓合同的变更，在一般情况下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。 合同的转让：是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。 合同权利和义务的概括移转：是指债权债务一并转移给第三人，由其完全代替出让人的法律地位，成为
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同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉 外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有 规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外, 就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公 约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提 条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些 条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国 的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明 保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合 同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多 边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适 用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而 中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条 约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会 公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不 能适用.
中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助
第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被
1.合同：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 2.合同法：合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。 3.诺成合同：是指当事人意思表示一致便告成立的合同。 4.实践合同：又称为要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。 5.格式合同：是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同，又称标准合同。 6.合同法基本原则：对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。 7.要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 8.要约邀请：又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 9.要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。 10.承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。 11.承诺撤回：是指受要约人再发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。 12.拍卖：拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利等拍卖标的转让给最高应价者的买卖方式。 13.拍定：拍卖人在竞买人所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实就是承诺。 14.强制缔约：是指就某一类合同而言，作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义 务。这也就是说，此方合同当事人在对 方提出要约的时候，非有正当理由不得 拒绝承诺。 15.附合缔约：是指合同条款由当事人 一方预先拟定，对方只有附合该条款表 示出来的意思，方能成立合同的缔约方 式。 16.缔约过失责任：是指在合同缔结过 程中，一方因违背其依据诚实信用原则 所应尽的义务，而致使另一方的信赖利 益遭受损失时，所应承担的民事责任。 17.附条件的合同：是指合同当事人约 定某种事实状态，并以其将来发生或不 发生作为该合同生效或者解除依据的合 同。 18.附期限的合同：是指以将来确定到 来的期限作为合同的条款，并在该期限 到来时合同的效力发生或终止的合同。 19.无效合同：指合同已经具备成立要 件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、 确定、当然地不发生法律力。 20.可撤销的合同：是指已经生效但因 当事人的意思表示没有表现其真实意 志，违反自愿原则而可由一方当事人请 求撤销的合同。 21.效力未定合同：是指已成立的合同 因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚 未确定，须由第三人作出承诺或者拒绝 的意思表示才能确定自身效力的合同。 22.合同的履行：是指合同的当事人按 照合同的约定，全面完成各自承担的合 同义务，使合同关系得以全部终止的整 个行为过程。 23.全面履行原则：又称正确履行原则 或适当履行原则，是指合同的当事人必 须按照合同关于标的、数量、质量、价 款或报酬、履行地点、履行期限、履行 方式等的约定，正确而完整地履行自己 的合同义务。 24.协作履行原则：是指当事人在合同 的履行中不仅要适当、全面履行合同的 约定，还要基于诚实信用原则，对对方 当事人的履行债务行为给予协助，使之 能够更好地、更方便地履行合同。 25.同时履行抗辩权：是指在未约定先 后履行顺序的双务合同中，当事人一方 在对方未为对待给付以前，有拒绝自己 给付的权利。 26.先履行抗辩权：是指在有先后履行 顺序的双务合同中，后履行的一方有权 要求应该先履行的一方先行履行自己的 义务，如果应该先履行的一方未履行或 者履行不符合约定，后履行的一方有权 拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相 应的履行请求。 27.撤销权：指债权人在债务人放弃对 第三者的到期债权、实施无偿处分财产 或以非正常低价处分财产的行为而妨害 其债权实现时，依法享有的请求法院撤 销债务人所实施的上述行为的权利。 28.合同的变更：所谓合同的变更，在 一般情况下都是指依法成立的合同于其 尚未履行或者尚未完全履行完毕之前， 由当事人达成协议而对其内容进行修改 和补充。 29.合同的转让：是指在合同的内容与 客体保持不变的情形下，将合同由原来 的主体转移给别的主体的一种法律行 为。 30.合同权利和义务的概括移转：是指 债权债务一并转移给第三人，由其完全 代替出让人的法律地位，成为合同法律 关系的新的当事人。
一、试评述我国涉外合同法律适用的规定 关于涉外合同法律适用的问题,国际社会中存在主观主义与客观主义两种主张,由于国际社会交流的发展,国际合同种类繁多且各种合同都有其特点,因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果与有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速与妥善地解决,成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有:1、质的限制论,认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行,国内法上的强行法就是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2、量的限制论,将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内,强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3、法律规避论,认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。 虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律,但当事人选择的方式应就是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上,当事人的明示意思在实际合同中并不常见,这就需要各国推究当事人的默示意思,一般情况下,当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家就是承认默示意思的,但在探求默示意思时,要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思,以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在就是否采用反致制度的问题上,为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法就是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上,当事人就是可以在不侵害她人权利的基础上变更选择且在诉讼中也就是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义与依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义就是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法,如依合同缔结地,合同履行地,当事人国籍或住所,物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则就是在与该合同法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系就是抽象的,在如何认定上,各国认定的方法与标准也不同,英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定,大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。 虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治,但其并不就是没有限制的适用的。因此,在承认当事人自治原则的前提下,就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。 在准据法的适用范围上,当今社会的普遍做法就是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中,即在合同的成立及生效问题上,各国现在普遍采用的做法也就是认同“分割论”的,即认为当事人可以在合同的成立,生效上选择不同的准据法,依照不同的准据法解决实质纠纷。
名词解释 1．缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。 2。同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为刘待给付以前，有拒绝自己给付的权利。 3．赔偿损失，是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。 4．试用买卖，是指当事人约定试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同。 5·捐赠，是指为了社会公益事业或其他目的，无偿地将财产给与他人的法律行为。 6.合同法：有广义与侠义之分。广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。侠义的合同法，即由立法机关通过严谨的立法技术创制的、具有系统性和科学性的，以合同法命名的基本发，可以称为合同的法典。P4 7.互为对价：指当事人互相给予对方民众利益且两种利益具有概括的等级性，这不一定意味着双方互相给予的利益完全相等，只要双方当事人互以彼此的给付为自己给付的条件即可，一般讲来，只要双方互相给予的利益大致相等，即可满足此要求，构成有偿合同。P21 8要约失效：是指要约丧失了法律上的拘束力，因而不再对要约人和受要约人具有的拘束作用。P42 9承诺撤回：是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。P46 10.拍定：是指拍卖人在竟买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实局势承诺。P51 11.买卖合同：是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。P210 12.供用电合同：指当事人中一方提供电力，另一方使用电
力并支付价款的合同P225－2226 13.赠与合同：是指当事人双方约定一方将财产无偿地转移另一方所有的协议。P233 14.借款合同：是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。P242 15.租赁合同：就是当事人一方将物提供给对方使用、收益，对方当事人为此支付租金的协议。P254 16效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。P93 17合同承受：是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并负担义务。2.P148 18合同的解除权：是指合同当事人一方能够依法法律规定或合同约定凭单方意思表示使合同溯及消灭的权利。P159 19不可抗力：是指由当事人意志以外的，不能预见、不能克服、不可避免的原因造成合同目的的落空，因此一方可通知对方解除合同并不承担违约责任。P160 20法律管辖竞合：是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益P193
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
适用冲突规范的制度考点一：识别和先决问题 1.识别（1）概念确定案件的性质 （2）识别依据《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 2.先决问题（1）概念在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件，该争诉的问题称为“本问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 （2）处理办法《法律适用法司法解释（一）》第12条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其 应当适用的法律。 考点二：适用外国法的范围 《法律适用法》第9条“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 例题：李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，在乙国有楼房一栋。现李某去世而未立遗嘱。 李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适 用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和中国籍女儿为继承李某在乙国的楼房发生争 议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确 的？（单选）1 A．应适用乙国法律，因为楼房在乙国B．应适用甲国法律，因 为李某长期居住在甲国 C．应适用丙国法律，因为李某的儿子具有丙国国籍D．应适用中国法律，因 为李某具有中国国籍 考点三：外国法查明和内容确定 1．概念一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 2．主体（1）一般：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。 （2）特殊：当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” 3．途径外国法通过以下途径查明：（1）当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。 4．不能查明外国法时不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国法律解决该涉外民商事法律争议。 5.不能查明外国法的认定（1）人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 （2）当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 6.外国法内容的确定人民法院应该听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以认定；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 7．查明错误时无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
债特定当事人之间可以为一定给付的民事法律关系 债的要素指构成债所必须具备的因素包括债的主体债的内容和债的标的。主体债权人和债务人。内容即债的主体双方之间的权利和义务，债权债务。标的是债权债务共同指向的对象。 债的相对性债权人只能向债务人主张权利，请求债务人本人对自己履行债务，不得请求债务人以外的第三人。 债权的特征债权是请求权，是相对权，债权的设立具有任意性，债权具有平等性，债权无排他性。 意定之债和法定之债指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思加以决定的债。单方允诺属于意定之债。法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以明确规定的债。 种类物之债和特定物之债：根据债的标的物的属性不同划分，特定物之债是指以特定物为标的物的债。在债发生时，其标的物已存在并特定化。种类物之债是指一种类物为标的物的债。 主债和从债：主债是指在两个并存的债中，居于主要地位，能够决定债的命运的债。例如，买卖、金钱借贷合同为主债，而为其担保主债履行的保证合同、抵押合同、质押合同则为从债1、主债是从债发生的根据，或者说主债是从债得以发生的基础关系，没有主债，从债不可能发生。2、主债的效力决定从债的效力，主债不成立从债也不成立，主债因瑕疵而被宣告无效或者被撤销时，从债也随之失去效力。3、当主债因清偿等原因消灭时，从债也随之消灭。 按份之债和连带之债按份之债是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。在按份债务中，各债务人只对自己分担的债务额负责清偿，无须向债权人清偿全部债务。连带之债是指债的多数人一方当事入之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样发生效力。 合同及其特征合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同是一种民事法律行为。合同是两方以上当事人的意思表示一直的民事法律行为。是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为。是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。 单务合同与双务合同单务合同：仅有一方当事人负给付义务的合同是无偿合同。赠与合同借用合同等。双务合同：双方当事人互负给付义务的合同。是有偿合同买卖合同，承揽合同，租赁合同。 有偿合同与无偿合同有偿：当事人一方享有合同规定的利益，须向对方当事人付相应代价的合同。无偿合同：当事人一方享有合同规定的利益，不必向对方当事人付相应的代价的合同 要式合同与不要式合同法律要求必须具备一定形式的合同。不要式：法律或当事人不要求具备一定形式的合同 诺成合同与实践合同诺成：当事人意思表示一致就成立的合同。比如买卖等。实践：除双方当事人意思表示一致以外。还需要交付标的物或完成其他给付才能成立 的合同。比如保管合同，定金合同。 预约与本约：预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。 通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本 约为其标的合同便是预约。 要约与承诺：是当事人一方向对方发出的希望与对方订 立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要 约的一方称受要约人。依据《合同法》第二十一条的规 定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同 意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。 要约邀请：是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约 是一方向他方发出订立合同的意思表示； 要约的撤回和撤销：撤回是指要约人在发出要约后，于 要约到达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第17 条规定：要约可以撤回。要约的撤销是指在要约发生法 律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行 为。要约的撤销不同于要约的撤回(前者发生于生效后。 后者发生于生效前)。 交叉要约：是合同法中的法律概念，是指订约当事人采 取非对话式的方式，几乎同时相互向对方提出两个独立 且内容相同的要约的现象。是指当事人一方向对方要 约，适值对方亦为同一内容的要约，而且双方当事人彼 此都不知道有要约的现象。交叉要约是当事人订立合同 的特殊方式 合同订立的时间：承诺生效之时为合同成立之时，当事 人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者 盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订 立合同，要求签订确认书的，签订确认书时合同成立 给付义务：分为主给付义务和从给付义务。原给付义务 （合同上原有的）和次给付义务（因特殊事由演变而生 的）。主：是指合同关系所固有必备，并用以决定合同 类型的基本义务。从：是不具有独立的意义，只有辅助 主给付义务的功能，其存在目的在于确保债权人的利益 能够获得最大满足的义务。 现物要约：是指未经订购而邮寄或投递商品，通常投寄 人都会单方为相对人设定一个期间，逾期不作拒绝表示 或不予退还即被视为双方间达成契约而购买投寄之商 品 附随义务：广义的附随义务包括先合同义务、合同履行 中的附随义务、后合同义务。狭义的附随义务是指合同 履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原 则。 主给付义务和从给付义务：主：是指合同关系所固有必 备，并用以决定合同类型的基本义务。从：是不具有独 立的意义，只有辅助主给付义务的功能，其存在目的在 于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。 原给付义务与次给付义务：次给付义务是由原给付义务 的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔 偿义务，或者是由于合同解除时所产生的回复原状义 务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果，或 者是由于违约行使解除权的结果。 合同的推定形式：推定形式,又称行为默示形式或意思实 现形式，指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接 地表示合同内容的合同形式，它以合同的开始履行推定 合同已经订立。如停车场收费。又如租期届满后，承 租人继续交纳房租，出租人接受之，由此可推知当事人 双方作出了延长租期的法律行为。 格式条款：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订 立合同时未与对方协商的条款。 格式条款的说明义务：说明义务是指在利用格式条款订 立格式合同的过程中，如果对方当事人要求对免责或者 限责条款作出说明，格式条款的提供者应当按照要求向 其作出说明，使之能够理解免责或者限责条款的内容与 意义。 合同的解释： 合同解释的原则：包括文义解释，体系解释(是指把全 部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各条款 及构成部分的相互关联、所处的地位和整体联系上阐明 某一合同用语的含义。)。目的解释原则，参照惯例习 惯解释原则。 缔约过失责任：是指在合同订立过程中，一方因违背其 依据的诚实信用原则的先契约义务，而致另一方的信赖 利益的损失，并应承担损害赔偿责任。 合同效力和合同的成立：又称合同的法律效力，是指法 律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三 人的强制力。合同的效力可分为四大类，即有效合同， 无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。合同 成立：合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成 合意。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事 人的意思表示一致，达成合意。 合同生效的一般要件：是指已经成立的合同发生法律效 力所应当具备的要素分为一般要件和特殊要件一般要 件是行为人在订立合同时必须具备相应的民事行为能 力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。 可撤销可变更合同：可撤销：因欠缺一定的生效要件， 其有效与否取决于有撤销权的当事人一方是否行使撤 销权的合同。可变更事由有以下：①欺诈②胁迫③乘人 之危④重大误解⑤显失公平更、可撤销合同。法律规 定当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。 效力待定合同：是指合同虽然已经成立，但因其不完全 符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未 确定，一般须经有权人表示承认才能生效。法律特别允 许根据情况予以补救的合同。 重大误解：重大误解是指行为人因对行为的性质、对方 当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误 认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损 失的行为。 显失公平：显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验 的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。 欺诈:欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行 为。 胁迫：，指为达到非法的目的，采用某种方法造成他人 精神上的巨大的压力或直接对他人肉体施加暴力强制 的行为。 给付：即债权债务所共同指向的对象。我国债法理论上 的客体，在德国民法称为内容，在日本民法称为目的。 给付是大陆法系债法中的概念。 预期违约：是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正 当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或 者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。 不安抗辩权：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的， 先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能 力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中 止合同履行的权利。 同时履行抗辩权：指当事人互负债务，没有先后履行顺 序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履 行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝 其相应的履行要求。 先履行抗辩权：是指当事人互负债务，有先后履行顺序 的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履 行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行
二．合同法的规范类型及其法律适用 （一）任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规范去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规范的类型，自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范，但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上，占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意： 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。