认真学习、执行《劳动合同法实施条例》
防范用人单位的法律风险
范战江
一、《劳动合同法实施条例》颁布稿与征求意见稿的比较分析
《劳动合同法》于2007年6月29日颁布，此后国务院、劳动部开始着手《劳动合同法实施条例》（以下简称“实施条例”）的起草、论证工作，于2008年9月18日颁布。为了加深对实施条例的理解，现对实施条例的两个标志性稿本即颁布稿与征求意见稿，作一比较、分析。
（一）颁布稿共计6章38条，征求意见稿共计5章45条。
（二）颁布稿与征求意见稿相比，后者删除了17条内容（具体内容见附件）（三）对征求意见稿修改后保留的有5条
（四）在征求意见稿的基础上拆分或增加共5条
总起来看，颁布稿比征求意见稿及见到的一系列的论证稿，更加符合实际一些、更便于操作。
二、认真学习《实施条例》，防范经济与法律风险
归纳起来，实施条例对《劳动合同法》作了以下内容的阐释或补充：
（一）关于用人主体的补充规定
1、进一步明确了《劳动合同法》的适用范围（法第2条，条例第3条）
2、用人单位设立的分支机构，可以作为用人主体与劳动者订立劳动合同（法第7条，条例第4条）
（二）关于用人单位订立合同的时间违法，向劳动者支付双倍工资的补充规定（法第10条、第82条第1款、第14条第3款，条例第5、6、7条）（三）关于职工名册和证明书的具体规定
1、用人单位建立职工名册的规定是强制性规定（法第7条，条例第8条、第33条）
2、对解除或终止合同证明书的内容作了规定（法第50条第1款，条例第24条）
（四）工作年限的计算方式
劳动者连续工作年限的计算方式（法第14条第2款等，条例第9、10条）
（五）无固定期合同方面的补充规定
1、双方就订立无固定期限合同的内容协商不一致，应如何处理（法第14、18条，条例第11条）
2、关于不适用无固定期限合同和经济补偿规定的特殊情况（法第14、46、47条，条例第12条）
（六）终止合同方面的规定
1、终止合同的条件只能依法执行，不能在合同中约定（法第44条，条例第13条）
2、明确劳动者到达退休年龄应当结束劳动关系（法第44条第2项，条例第21条）
（七）关于劳动标准的进一步规定
1、劳动合同履行地与注册地不一致，应执行何地的劳动标准（条例第14条）
2、劳动者试用期内的工资应如何约定（法第20条，条例第15条）
3、确定了额外支付劳动者一个月工资的标准（法第40条，条例第20条）
4、明确了工伤职工终止合同的相应待遇（法第45条，《工伤保险条例》，条例第23条）
（八）关于培训费及服务期的补充规定
1、对专项培训费作了明确而恰当的阐释（法第22条，条例第16条）
2、对约定的服务期与劳动合同的期限作了衔接性的规定（法第22条，条例第17条）
3、对劳动者违反服务期支付违约金作了具体规定（法第22、38、39条，条例第26条）
（九）归纳了辞职、辞退的条件
1、归纳了劳动者可以解除合同的情形（法第26、36、37、38条，条例第18条）
2、归纳了用人单位可以解除劳动合同的情形（法第26、36、39、40、41条，条例第19条）
（十）关于经济补偿和赔偿金的进一步规定
1、补充规定了以完成一定工作任务为期限的合同终止时也应支付经济补偿
（法第46条，条例第22条）
2、用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿金的支付方式（法第48、87
条，条例第25条）
3、对经济补偿金的计发基数作了明确规定（法第47条第3款，条例第27
条）
（十一）关于劳务派遣的补充规定
1、对用人单位设立的派遣单位作了界定（法第67条，条例第28条）
2、补充规定派遣单位不能招用小时工作派遣（条例第30条）
3、补充规定了用工单位的违法罚则（法第92条，条例第35条）
（十二）补充规定了劳动行政部门的监督责任（条例第34条）
三、劳动关系调整与劳动合同管理
（一）相关的几个概念
1、劳动关系的概念
是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的一种社会关系。表现形式有两种：直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。大量的是直接形式，部分是间接形式如劳动力派遣，借调等。
2、劳务关系的概念
是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。主体不确定，形式多样化。
3、职业与第二职业的概念
（1）职业是指随着人类社会进步和劳动分工而产生和发展起来的，人们在社会中所从事作为生活主要来源的，各种不同的工作。
（2）第二职业，顾名思义是指在从事某个职业的同时，又从事的另外一个职业。
4、实习制度
实习制度是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种
培训教育制度。是建立劳动关系之前的一种培训制度。
（二）如何订立劳动合同
1、劳动合同的主体资格与订立程序
（1）具有法人资格或依法成立的企业或单位，可成为劳动合同的一方主体，即用人单位。
（2）在法定就业年龄内、具有劳动权利能力和行为能力、且符合法律特别规定的自然人，可成为劳动合同的另一方主体，即劳动者。
（3）根据《劳动合同法》第十六条规定，订立合同的一般程序如下：协商要约和承诺；签字盖章；一式两份，双方各执一份。
2、劳动合同的订立
（1）劳动合同的内容包括：九项必备条款（见《劳动合同法》第十七条）、双方约定条款和专项协议与其他附件。约定条款包括保守秘密、培训、试用期、补充保险和福利等内容。同时应注意以下几点：
（2）对起草劳动合同的五个建议
1）用人单位起草劳动合同时，应将劳动者放在平等的位置上。
2）劳动合同应将双方的权利、义务实事求是的加以约定，并应注意将用人单位的主要权利约进去。
3）合同内容应以约定的内容为主，以少抄或不抄法律规定为好。
4）合同内容一定要体现双方当事人的平等协商。
5）合同内容要简明扼要，格式也应尽量简单。
3、劳动合同的期限
（1）劳动合同的三种期限（第12、13、14、15条）
1）固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
2）无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。需注意在特殊情形下订立无固定期限劳动合同的规定及违反该规定的法律责任。
3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
（2）与合同期限相关的几个概念
1）试用期
试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考
察期。
2）见习期
见习期是见习制度中的一种期限。见习制度是国家对大中专毕业生分配派遣
到用人单位的一种实习、考核制度。适用于企事业单位。
（3）注意依法约定试用期（第19、20、21、83条）
1）按照法律规定约定适当期限。
2）在法律规定的范围内可约定试用期的延长期限。
3)可约定试用期中止的条款。
4）注意违法约定试用期的法律责任。
4、根据《劳动合同法》应认定为劳动关系的情形
（1）用人单位将某项工作发包给某个人员或某几个人员的情形。
（2）用人单位中的待岗、下岗、内退人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的法律关系。
（3）用人单位招用自主择业转业退伍军人，双方建立的法律关系。
（三）如何依法解除劳动合同
重点介绍用人单位辞退员工的三种方式
1、协商解除
一般是在解除合同的条件不很成熟而又希望解除合同，或者解除合同的条件
虽然成熟，但希望友好分手时，当事人所采取的一种解除合同的方式。这种方式
比较灵活，当事人的自由度很大，往往可以收到，不伤和气、圆满结束劳动关系
的效果。其操作程序如下：
（1）用人单位提出解除合同的事由。
（2）双方当事人进行具体协商。
（3）就达成一致的事由和条件拟制协议书，一式两份，双方各持一份。
（4）履行协议办理解除合同手续。
2、辞退违纪员工应注意的内容
（1）弄清违纪事实，掌握相关证据。
（2）准确适用法律规定。
（3）具体适用企业规章、劳动合同和集体合同。
（4）有工会的单位应征求工会意见。
（5）就事实和依据起草简明扼要的解除合同通知书，并及时送达。
（6）可依约要求劳动者承担违约责任。
3、正常辞退员工应注意的内容
（1）依法确认员工是否符合被辞退的条件。
（2）着重认定是否履行了相关的程序。
（3）具体适用企业规章、劳动合同及集体合同。
（4）有工会的单位应征求工会意见。
（5）就事实和依据起草言简意赅的解除合同通知书，并及时送达。
（6）须依法、依约承担违约责任。
附件：
《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》（2008年5月8日，颁布稿删除的十七条内容）
2008年10月21日
附件：
中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）
（2008年5月8日，颁布稿删除的十七条内容）
第一章总则
第三条劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。
第二章劳动合同的订立和履行
第五条自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。
第六条劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
第十条用人单位未在开始用工时订立书面劳动合同，之后补订劳动合同的，劳动合同期限自用工之日起计算。依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。
第十一条固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
第十二条劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。
第十三条劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动
合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。
第十六条劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
第二十一条公司中可以约定竞业限制的高级管理人员包括《中华人民共和国公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
其他用人单位的高级管理人员参照前款规定确定。
第二十二条用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。
第二十三条劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。
第二十四条用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
劳动合同中止的期限最长不超过5年。
第二十六条劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。
第三章劳动合同的解除和终止
第二十七条劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。
依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。
第二十九条有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：
（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（三）用人单位被依法宣告破产的；
（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（五）法律、行政法规规定的其他情形。
第三十七条劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。
第四章劳务派遣特别规定
第三十八条用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。
劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。