我国婚姻法的修改和完善杨大文时间：2001年3月2日地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室主讲人：杨大文教授（中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国婚姻法法学会副会长）主题：我国婚姻法的修改和完善杨：我十分高兴和大家一起来研讨婚姻法的修改和完善。

我参与了婚姻法的修改工作。

在讲座中，给大家介绍修改婚姻法过程中的立法情况。

这次讲座共分为四部分，第一部分是婚姻立法的历史回顾；第二部分是修改婚姻法的必要性、可行性；第三部分介绍修改婚姻法的经过和关于婚姻法二种立法方案的争论；第四部分是婚姻法立法重点和我个人对此的评价。

一、婚姻立法的历史回顾这次修改婚姻法从立法酝酿起算是十年，正式列入全国人民代表大会常委会立法规划已有五年了。

现在，我们对婚姻立法进行历史的回顾。

1950年5月1日，《中华人民共和国婚姻法》正式颁布，这是我国颁布的第一部具有基本法律性质的法律。

婚姻法作为第一部颁行的基本法律，是有它的历史必然性。

一方面。

这是新中国建立后，在全国范围内改革婚姻家庭制度的需要。

因为我国面临废除封建婚姻家庭制度，建立新民主主义婚姻家庭制度的历史任务。

随着我国从新民主主义社会向社会主义社会的过渡，新民主主义婚姻家庭制度也演变成社会主义婚姻家庭制度。

另一方面，中国共产党领导的革命政权早在革命根据地时期就颁布婚姻家庭法令，积累了丰富的婚姻家庭立法经验。

比较民事法律的其他部门法，革命政权在婚姻家庭立法中有着丰富的经验和有益的实践。

婚姻家庭法起步较早。

追溯婚姻家庭法近现代化的过程，反映了以上的结论。

中国历代封建统治者都把规定婚姻家庭关系的"户婚律"置于体系庞杂的封建法典中，诸法合体，民刑不分，实体法与诉讼法不分，调整婚姻家庭法律关系多采用刑事手段。

真正意义上的婚姻家庭法近现代化过程，始于清末修律。

《大清民律草案》中有"亲属编"来规定婚姻家庭法律关系，这个草案被称为第一次民律草案；随着清朝的土崩瓦解，《大清民律草案》始终没有颁行，所以它的影响极为有限；到了北洋政府执政时，1915年曾起草过民律亲属编草案，1926年北洋政府起草的民律草案已经完成，其中有亲属编；1927年，中国国民党取而代之北洋政府的执政地位，1926年起草的民律草案亲属编并没有实行，即第二次民律草案亲属编没有推行全国，因此从严格意义上讲，婚姻家庭法近现代化发端于中国国民党政府的民法亲属编，因为这部法律被颁布实施。

1930年12月，国民党民法亲属编与继承编同时公布，1931年5月，国民党民法正式实施。

国民党民法亲属编从法律形式上看，它实现了中国婚姻家庭法从古代性法律向近现代性法律的转变。

我强调，这种判断只是从法律形式上进行的分析。

国民党民法亲属编借鉴德国、日本等国民法亲属编内容来制定的，许多制度都是抄袭的，所以这种法律移植决定了亲属编的条文远离当时中国婚姻家庭的现状，从这个意义上讲，国民党民法亲属编具有一定的虚伪性。

法条内容，类似资本主义社会亲属法。

1930年12月，国民党政府通过民法亲属编，1931年施行该法。

但是，中国共产党在1931年12月，革命根据地江西瑞金颁发了《中华苏维埃共和国婚姻条例》，距国民党颁行民法典亲属编只有半年时间，这说明我党在婚姻家庭方面立法较早。

经过1950年婚姻法的贯彻执行和婚姻家庭制度改革，我国在婚姻家庭方面取得了反封建斗争的胜利。

按法学理论工作者的观点，本来应在五十年代末就修改婚姻法，把立法重点从废旧立新转移到如何全面调整婚姻家庭关系，建立各种完善的婚姻家庭制度。

但当前历史环境不允许。

大家都知道，民法典的起草始于五十年代，婚姻家庭法也可以单独在民法典中成编。

婚姻法与民法的关系，随着资本主义婚姻家庭制度的建立，无论大陆法系还是英美法系，把婚姻家庭法或亲属法归入民法典体系中。

我国在建国初期，受苏联法学影响颇深。

苏联"十月革命"以后，苏联法学界认为婚姻家庭法不属于民法体系，作为一个与民法平行的独立法律部门。

婚姻家庭法主要是身份法，民法主要是财产法，如把婚姻家庭法归入民法中，在理论上有婚姻家庭法受私有制金钱异化之嫌。

这种把婚姻家庭法视为单独的法律部门的法学观念影响到五十年代民法的起草工作，婚姻家庭法没有进入民法起草者的视野。

"反右派斗争"的发动，第一次起草民法工作无疾而终。

1962年，起草民法的工作又提到立法议程上，由于文化大革命的临近，再次夭折了。

在文化大革命十年浩劫结束之后，我国重新起草民法，有些民法立法建议稿中把婚姻家庭法单列一编。

由于立法思路的改变，从起草民法典改为起草民法通则。

所以，民法通则把婚姻家庭法律关系归入其中，但其条文较少。

婚姻法从1950年起，一直没有修改，到1980年，我国才公布了第二部婚姻法，即现行婚姻法。

1980年婚姻法，实际在1978年年底着手起草工作。

由于十年浩劫对民主法制的破坏，婚姻家庭法制也不例外。

许多在建国后婚姻家庭制度改革中彻底废除的陈规陋习，经过文化大革命，这些封建性的陋俗乘机回潮，又有所蔓延。

在这种历史背景下起草婚姻法。

最初，起草婚姻法的条文较多。

经过立法，婚姻法的条文数量减少，内容过于原则、笼统，缺少婚姻家庭领域中必要的制度。

由于婚姻法条文过于简单，当时的法制委员会提出可以考虑在适当时间修改补充。

鉴于许多原因，修改婚姻法的工作迟迟未动。

婚姻家庭领域，有些问题属于立法空白，长期处于与法无据状况。

有关实际工作部门如最高人民法院，全国妇联、民政部都呼吁立法机构通过修改法律，弥补婚姻法立法中的空白。

法学界从1950年就提出完善婚姻家庭法的法律意见。

到了1990年，法学界在纪念现行婚姻法通过十周年，1950年婚姻法颁行四十周年的活动中，提出了修改婚姻法、完善婚姻家庭法律制度的建议。

许多学者积极撰文，最终汇编成集。

1990年人民出版社出版的《当代中国婚姻家庭问题》。

90年代初，中国法学会组成"走向21世纪的婚姻家庭--关于完善婚姻家庭法的立法研究课题组"，又在深圳召开专题研讨会。

在中国法学会婚姻法学年会上，委托在京的负责人也包括理事通过各种途径、渠道向立法机关反映意见。

我和另外一位同志是内务司法委员会的妇女儿童专门小组成员，通过内司委提出的立法建议。

内司委为此召开有关方面的讨论会，最高人民法院、民政部，全国妇联、国家计生委、国家民委都应邀参加，与会各部门形成比较一致的意见，婚姻家庭领域中存在的问题，需要通过立法解决，单靠司法解释只是权宜之计。

近年来，关于婚姻家庭的司法解释日趋增多，解释条文数量远远超过婚姻法本身条文，有些司法解释有越权立法之嫌。

司法解释本义上是对法律条文适用进行解释和说明，但无权创设法律规范。

因为婚姻法条文过于简单，原则，法律适用部门用司法解释形式来规范婚姻法没作规定的法律关系，处理实际生活中发生的案件，但这种作法有悖法理。

在以前我参加的婚姻法座谈会上，各方对此争论较多。

这次却出乎意外，各方意见一致。

94年到95年期间，内司委讨论立法建议的完善，同时内司委与法学家们通过一些全国人民代表大会代表和政协委员在"两会"期间提议案。

94年和95年，关于修改婚姻法的提案较为集中。

95年，全国人民代表大会代表提出的修改婚姻法议案由全国人大常委会交到内务司法委员会审议。

95年9月至10月，内务司法委员会在全国范围内进行适用婚姻法的执法检查，征求各省、自治区人大对修改婚姻法的意见。

10月底，内务司法委员会在第八届全国人民代表大会常务委员会第16次全体会议上作提案审议报告，1995年10月30日，常委会正式通过了审议报告，决定把修改婚姻法列入立法规划。

1996年1月成立了修改婚姻法领导小组，由中央各有关部委领导参加，组织单位是国家民政部，成员单位有最高人民法院、全国妇联、国家计生委、国家民委、解放军总政治部等。

我受婚姻法领导小姐委派，担任修改婚姻法起草组的召集人，起草初稿，做立法的前期准备工作。

1999年上半年，前期准备工作全部就绪，领导小组也撤销了。

领导小组负责的婚姻法初拟稿报送法工委。

法工委参考了领导小组的初拟稿，在大量调查研究的基础上，采纳了初拟稿的部分内容，并没有全部采纳。

关于这种情况，我将在第三部分关于婚姻法两种立法方案的争论中解释。

二、修改婚姻法的必要性和可行性修改婚姻法的前提条件是1980年婚姻法的历史功绩。

它的积极作用在于经过十年历史浩劫，1980年婚姻法对1950年婚姻法作了大量的修改和补充。

1980年婚姻法颁行后，各部门通力合作，深入贯彻执行，使被"文化大革命"破坏的婚姻家庭法制走向健康发展道路，在一定程度上满足了当时调整婚姻家庭法律关系的现实需要，保护了广大公民婚姻家庭方面的权利。

因为修改的必要性和可行性将涉及1980年婚姻法的不足，我就用以上的声明代替冗长的叙述，避免语义上的片面性。

（一）修改婚姻法的必要性1980年婚姻法修改，本应是完善婚姻家庭法律制度的绝好机会。

但立法后的婚姻法甚为简陋，条文原则。

造成这些立法状况的原因是立法者更多考虑拨乱反正的因素，恢复被破坏的婚姻家庭法律关系，进行法律体系的补充修改，忽视了法律本身的科学性、系统性、前瞻性。

我们不应苛求古人。

当时修改婚姻法，党的十一届三中全会还没有召开，中国社会向何处去，婚姻家庭发展的前景如何，难以明确。

现在中国正建设社会主义市场经济，完善民主法制，在这样一个大背景下，婚姻家庭社会关系发展脉络可以科学预见，立法的科学性，系统性，前瞻性有了坚实的社会基础。

按我们归纳，现行婚姻法缺陷表现于两个方面。

（1）先天性缺陷，即法律出台时，缺陷就存在。

婚姻法作为调整婚姻家庭法律关系的规范性法律文件，缺少婚姻家庭领域中许多重要制度，存在立法空白。

（2）后天性缺陷，法律条文滞后于社会发展的客观需要。

改革开放二十年，社会的进步，婚姻家庭关系的变迁，一些当时修改时适应社会需要的条文已落后于实际婚姻家庭关系的需要，更不用讲前瞻性了。

举例说明，现行婚姻法调整范围仅限于婚姻家庭主体之间，缺少有关亲属法通则性规定。

亲属法通则在大陆法系法典化历史传统中有举足轻重的作用，民法典亲属编都规定的一般性规则，如法律调整亲属关系的范围、亲属的种类，亲属法律关系的法律效力，亲等及其计算方法等。

亲属关系广而泛之，没必要把所有亲属关系都赋予法律效力，但法律调整客体的特定化要求明确亲属关系受法律调整的具体法律关系，规定权利义务关系。

亲属种类中配偶、血亲等概念在婚姻法中有规定，但姻亲概念却没规定；结婚法领域中，关于结婚实质性要件中禁止近亲结婚，禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚，但对于姻亲之间是否禁止结婚，法无明文规定，是法律空白。

按当代各国婚姻立法之通例，禁止直系姻亲结婚，如公公与儿媳，岳母与女婿，这也是广大人民可以接受的习惯。