建设工程系列｜建设工程法律实务问答（转包、分包篇）引言：工程转包和违法分包的法律问题，一直是建设工程领域的重点问题。
虽然相关政府部门目前针对这类违法行为，已推出一系列举措予以着重打击，但基于工程领域人际资源关系传统意识影响、工程施工垫资压力和市场逐利导向的驱动，使得转包和违法分包现象仍是屡禁不绝。
本篇将围绕建设工程转包和分包相关问题，结合有关法律法规、部门规章及司法解释等的规定，以问答的方式分析转包及分包相关的概念定义及区别、特征、形式和转包、违法分包行为所可能导致的法律后果，以兹参考。
1、什么是工程转包和分包？答：根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，工程转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
结合《建筑法》的相关规定，工程分包是指施工总承包单位依法或按合同约定，将承包工程中的非主体性、非关键性的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。
根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称：住建部《工程施工分包管理办法》）第5条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的非主体性的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
专业工程分包与劳务分包除在分包主体资质要求、分包内容存在不同外，在分包条件方面也有不同，总承包人进行专业工程分包必须经发包人同意，而劳务分包无需经发包人事先同意。
另外，承担责任的范围也有所不同，专业分包人须接受总包管理，并须与总承包人对分包项目及分包项目的质量缺陷向发包人承担连带责任。
而劳务分包人只需对其合同相对方：总包或专业工程分包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。
2、合法的工程分包有哪些法律特征？答：（1）分包的主体是工程施工总承包人，而非建设单位；（2）分包的标的只能是总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程或者劳务作业；（3）专业工程的分包需在总承包合同的有在先的约定，或征得建设单位的同意、认可后，才可进行专业工程分包；（4）分包人需具备与分包工程或劳务作业相应等级及范围的资质；（5）分包人不得将其承包的工程再次分包；（6）分包人按照分包合同的约定对总承包人负责。
总承包人和分包人就分包工程对发包人承担连带责任。
3、哪些情形容易被认定为转包？答：根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称：住建部《建工违法行为管理办法》）第7条的规定，构成以下9类情况之一都将会被认定为转包：（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
以上9类转包情况中第1类和第2类是典型的转包，所需说明的是，第1类情形中明确禁止母子公司之间转包工程的行为，但未禁止总公司与不具有独立承担主体责任资格的分公司之间转承包行为。
总公司与分公司之间的该行为，应该属于内部承包的范畴，所以未被禁止。
第3、4类主要是从项目主要管理人员、材料采购是否系总承包单位来认定是否系转包。
第5、6类情况，是指名为专业工程分包实为转包等变相转包行为。
第7、8、9类情况，主要通过下游专业工程分包及施工单位、工程款转移支付的等方面证据来认定转包的。
4、哪些情形容易被认定为违法分包？答：根据住建部《建工违法行为管理办法》第12条的规定，以下6类情形属于违法分包：（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
以上第1类和第2类情况中，个人和无资质的单位均没有合法分包资格，故认定为违法。
第3类情况，主体工程应由总承包单位施工，将主体工程分包属于典型的违法分包，同时也可能涉嫌挂靠。
第4、5类情形属于分包之后再分包，也属法律禁止行为。
第6类情形，涉嫌以劳务分包形式行转包或专业分包之实，故认定为违法。
5、什么是工程指定分包，有哪些风险？答：工程指定分包是指建设工程总承包人根据建设单位的要求或指定，将其所承包工程项目中的一部分工作分包给建设单位指定的分包人分包的行为。
住建部《工程施工分包管理办法》的第7条明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。
任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。
《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。
”另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条也规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人也有过错的，也应当承担相应的过错责任”。
结合上述规定及司法实践可得，工程指定分包虽为相关部门规章所禁止，但并不直接违反法律法规的强制性规定，据此而签订的分包合同似乎并不必然属于《合同法》第52条第五项所规定的合同无效情形。
但是，根据最高人民法院2019年11月15日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条的规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
”故发包人直接指定的分包合同，特别是在招投标过程中产生的直接指定分包合同，今后被认定为无效的可能性较大。
6、如何区分工程分包和转包？答：实务中也常存在转、承包人双方以专业工程分包或劳务分包为名订立施工合同，导致司法认定中存在混淆和争议。
实践中可从几个方面进行区分：（1）承包的内容上。
转承包人承接的是全部工程内容，而专业工程分包或劳务分包仅对工程中非主体的部分或劳务作业部分进行分包。
特别是，如果劳务分包合同中包括了材料、机械等成本、费用项目的，则属于名为劳务分包实为转包或专项分包的合同。
（2）主体资质上。
转承包人有可能有资质，可能没有资质，可能是个人，也可能是企业。
但往往是没有资质的个人、施工队或企业。
而专业工程分包或劳务分包都要求分包人是具有相应资质的企业。
（3）外在形式上。
二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。
7、如何区分转包和工程内部承包？答：相比于法律明文禁止的转包行为，工程内部承包通常被视为建筑施工企业经营模式的一种，从合同效力层面分析，并不违反法律法规的强制性规范，符合合同自由及意思自治原则，应当认定为合法行为。
但现实中，也常存在披着“内部承包”外衣的转包行为，如何区别两者也存在诸多争议。
实践中，可从以下几个方面进行区分：（1）在主体的性质上。
转包发生在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方往往存在行政隶属上的管理关系，承包方或系其内部员工，或系其内部机构，双方并非平等的民事主体。
（2）在主体关系的外观形式上。
转包人与转承包人之间多数仅签订诸如转包合同、施工责任书、承诺书等文本，而工程内部承包不仅有签订劳动合同，还会有诸如工资发放、社保缴纳等证明双方存在长期稳定的劳动关系的证据。
（3）在产权关系上。
内部承包情形下的工程项目的资产主要为建筑企业所有，内部承包人无需另行购置大量资产，其主要负责组织项目施工所需的人员、设备及部分资金即可，建筑企业与承包人之间具有紧密的产权联系。
但是在转包情形下，工程项目的资金、设备等全部或者主要部分为转承包人所有或者提供的，且建筑企业不提供资金、技术、设备、人力的支持，双方在财产上是独立的。
（4）在工程管理上。
转包人在将工程转包给转承包人后，通常不会对该工程派出项目管理班子，不对项目工程技术、资金、质量、安全等方面加以实质性管理和监督。
而内部承包关系中，建筑企业对工程项目施工、资金、施工安全等方面会进行严格的管理，对工程建设情况的管理及掌控力远大于转包工程。
司法实践当中，法院认定是否构成有效内部承包最重要的一个形式要件是，内部承包人是否系承包单位内部员工或内部机构。
各地法院在这一点上似乎有形式化和泛化的趋势，但这与行业现状和实际运作存在很大差距，相关判决并无有效指导建筑行业的实践，反而容易助长形式主义的作风。
笔者认为，在以项目经理责任制为主体的工程项目管理的模式下，认定是否构成内部承包或内部承包协议有效的标准不应当仅以内部承包人是否系承包单位形式意义上的员工或机构，作为决定性标准，而应当以承包人在承包工程后，选任的项目经理是否符合相应的资格，与其是否建立稳定的合作关系，且在选任项目经理之后，是否在工程的主要管理人员、资金、物品有实质性投入，是否在工程进度、安全、技术、质量、价款、结算、售后等全流程位进行实质性监管。