建设工程施工合同法律风险与防(上)
发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 林辉*
前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也重影响当事人的权益。因此，我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。
建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。
一、建设工程招投标阶段的法律风险与防
根据《人民国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立式有两种，即直接签订和采用招投标式发包与承包。采用招标投标式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防措施是非常必要的。
（一）建设工程招投标概述
建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。
从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双当事人的意思表示完全一致，合同即告成。
（二）建设工程招标投标程序
建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。
具体为：
1.招标程序：（1）项目获得审批。招标项目按照有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。（2）招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标式，即公开或是邀请招标，同时编制招标文件。（3）发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标式的，应当发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，通过指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标法的，向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。（4）进行资格预审。（5）发售招标文件。（6）组织潜在投标人踏勘现场和答疑。
2.投标程序：第一，符合资质等级条件和其他要求的投标人组织投标机构，编制投标文件。第二，在投标截止日期前将投标文件密封送达投标地。
3.开标、评标与中标程序：开标是在招标文件中预先确定的地点、时间公开进行。开标时先检查投标文件的密封情况，再由工作人员拆封、宣读。评标由依法组成的评标委员会负责。评标委员会编制表格，研究招标文件；然后按照投标报价的高低或招标文件规定的其他法对投标文件排序，剔除废标，进行详细评审；评标委员会完成评标以后向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门；招标人在确定中标人后向其发出中标通知书；中标通知书发出之日起三十日，招标人和中标人签订合同。
（三）建设工程招投标阶段法律风险分析
根据法律规定，建设工程的招标投标应当按照公开、公平和公正的原则进行。但是如果在招标投标过程中有相应的行为出现，如应当招标的工程未招标的、招标人泄露标底的，招标人与个别投标人恶意串通定投标人的，都会导致合同无效，引发法律风险。但除了以上所谈到的这些在招投标阶段违反法律规定的情形外，建设工程的招标投标工作还会因为以下情况出现风险，引发纠纷：
1.招标项目须按照有关规定应进行项目审批手续的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却进行招标活动。
案例一：某企业拟新建一大型商场，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市主管部门审核后，按规定须报有关主管部门审批。然而在审批过程中，该企业以公开招标式与中标的一家建设公司签订《建设工程总承包合同》，约定承包式为大包干，工程总造价为6亿元，但合同签订后，批准的投资计划中主体工程部分为4亿元。由于无法对合同包干价进行重新协商，双由此发生纠纷，建设提起仲裁，要求解除合同。在本案中，由于该企业（招标）没有按照我国法律的规定，在项目未经审批，取得批准文件的情况下就擅自进行招投标活动，中标的合同金额也超出批准投资的有关规定，招标的这种违反法律的行为必然会导致合同的无效，当然也会给承包（中标人）带来一定的损失。
2.招标人编制招标文件和组织评审的能力不高，提供的招标文件存在表意模糊有歧义的情形。
案例二：招标人于2007年5月就市某工程项目进行公开招标，《招标文件》载明：标段一围为河涌以东的地块为吹填砂工程，吹填沙量约160万立米；标段二围为除河涌以东的地块外，其余地块为车载填土工程，填土量约210万立米。某施工企业于5月22日递交《吹填场平工程标段一技术标投标文件》。经评标委员会评审，招标人选定该施工企业为该工程标段一的中标单位。
双于2007年6月6日签订了《某吹填场平工程（标段一）施工合同》。《施工合同》约定：施工企业的承包围为河涌以北及以东的地块，采用吹填砂式，吹填砂量约158万立米；承包式为由施工企业按照合同约定围和图纸容实行工程施工承包，合同价款总价包干，若施工围和验收标高不发生变化，则本工程结算价即为合同价；合同价款为68955739.56元。
但在施工过程中，双就涉案《施工合同》是否包含绿化预留用地问题产生分歧，起因是双当事人对于招标图纸中约定的承包围理解不一致，承包人主承包合同约定的围不包括绿化预留用地，而发包人则主绿化预留用地已经包括在施工合同围之。
仲裁庭审核双提交的招投标文件后发现，双对本案所涉招投标文件的真实性没有争议，分歧在于双对招投标文件中的容、施工图纸的具体指向、合同所使用的词句的真实意思意见不一。而招标文件中的图纸及文字说明确实存在前后不一致及相关矛盾的地，施工图设计述说明设计图纸不包括绿化预留用地，而《场平10×10格网图》、《场平10×10格网工程量计算书》则显示绿化预留用地包含在招标围。由于双对于“施工文件”所指的实际工程围理解不一致，在实际履行中将可能出现问题，而使得双的利益失衡。对于建设而言，通过招投标的式确定承包除了是法定的要求，更是为了获得合理的低价。对于施工而言，如果对于招标文件的理解最终不被法院或仲裁机构所采纳，那么将承担沉重的损失。
对此，我们认为，由于建设工程所涉及的文件种类繁杂、专业性比较强，而在缔约过程中当事人的法律人员与工程技术人员往往是分工多于合作，致使经常在事前审核中忽略招投标文件中、合同文字表述中可能存在的表意模糊有歧义的地。如本案中，招标人避免己风险的法包括:在招标文件中明晰各标段的所属地块编号，明确在发生矛盾时设计单位与测绘单位的图纸适用优先顺序；在《建设工程施工合同（示文本）》合同专用条款第23.2条中明确合同价款中包括的风险围，增加对于竣工工程量超过施工图所示工程量一定标准构成风险围的计算法；在合同条款中将投标文件中的《施工组织设计》的施工围中加以固定。另外对于在履约中可能多次出现对于同一事项约定不一的文件，在专用条款1.2“合同文件组成及解释顺序”中应对图纸、文件的优先解释顺序予以明确。
3.承包为了能够中标，盲目采用采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，承包人感到工程没有利润空间，便与发包协商调整合同价格，要求多支付工程款。
案例三：发包人通过公开招标，确定承包人以包干价16780000元的价格中标，之后双签订《工程合约》，约定：承包人承包发包人的三期员工宿舍工程，工程总价为人民币16780000元，由承包人以包工包料式承包施作，本工程总价除预算书特别注明外，包括完成全部工程所需之材料、器具、工资、杂费及政府课收之税捐、归费及其他一切费用在，将来无论工资及材料之涨落，汇兑之变动，税捐之更改，双均不得要求增减。
《工程合约》签订后，由于按照相关规定应将《工程合约》报市建设局备案。而市建设局要求备案的合同文本必须为建设委员会和工商局联合监制的标准格式文本，《工程合约》客观上无法备案。为此，本案双同意另行签订市建设委员会提供的标准合同文本即《建设工程施工合同》，并将该合同在市建设局备案。
上述合同签订后，承包人于2004年7月1日开始组织施工，于2005年6月1日竣工。2005年5月20日，承办人制作了工程结算书，核定工程总造价为26736285.46元，为此，承包人提出因施工工程中，原材料涨价等因素导致承包人成本大幅增加，要求按照《建设工程施工合同》对工程结算的约定，对本案工程据实结算。
仲裁庭经审核后认为，涉案工程是发包人通过自己组织招投标工作与承包人确定施工合同的。承包人的承诺以1678万元的包干价承包发包工程，双为此签订了《工程合约》，该合约条款详细，附件包括发包文件、中标文件、标单等一系列工程常规文件，作为合同双履行各自权利义务的参考依据。而《建设工程施工合同》仅仅对工程项目的主要容进行了框架性的约定，没有涉及具体容，虽然《建设工程施工合同》的通用条款约定双可采用固定价格合同、可调价格合同；成本加酬金合同来进行工程结算，但实际双在该合同里并没有具体约定。而从履行情况看，承包人和发包人于2004年7月31日的工作联系单和2005年1月17日的回函都要求按《工程合约》第五条第二款“将来无论工资及材料之涨落，汇兑之变动，税捐之更改，双均不得要求增减”的原则执行。因此于工程造价的确定，双履行的是《工
程合约》第五条的约定，而不是根据《建设工程施工合同》，工程造价为固定价应是双签订合同时的真实意思表示，而不是在工程竣工后据实结算。
我们认为，投标在投标，签订的工程合同时，应对施工成本的上涨或下降都应有合理的预期。在合同中约定固定价格后，投标人在履行合同过程中以施工成本的上涨为由要求调整工程造价的理据是不能成立的。当事人在建筑工程施工合同中约定的固定价格条款时，实际上起着分配商业风险的作用，如果否定这类合同条款的法律效力，则意味着不允当事人在签约时进行风险防，这种处理式一面有悖于合同意思自治原则，另一面，也将会诱使投标人为包揽工程故意以报低价等不正当竞争行为排斥其他竞争对手，这样发展下去，将不利于构建健康的建筑市场秩序。因此，投标人在投标时，应在计算成本和合理利润后的基础上确定投标价格，而不是为了中标，无限制的压低价格。
4.黑白合同问题
从上一个案子里还引出另外一个司法界争议比较大的问题，就是“黑白合同”问题。“黑白合同”一词最早见于2003年的《全国人大常委会执法检查组关于检查<人民国建筑法>实施情况的报告》，该报告称：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定‘黑白合同’的问题相当突出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑合同违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工的利益，也最终损害建设的利益。”《人大报告》经媒体报道后，“黑白合同”一词经常在建议整顿建筑市场的文件中提及。而对于黑白合同问题，最高人民法院曾于2004年10月25日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对此做了相应的规定[②],但该规定的合法性和合理性一直饱受争议。
分析建筑市场为会出现黑白合同，一面是因为建筑市场承揽工程竞争激烈，施工单位为拿到工程，有时会作出让步；另一面也由于建筑工程事关社会公众生命、财产的安全，因此建筑行业具有很强的行政兼管性，有些工程必须通过招标投标的式订立合同，否则无法获得相关施工审批，导致建设单位与施工单位通过虚构招投标事实并编造与之相应的招投标文件，签订白合同，随后在以签订黑白合同的式，逃避行政监管。当然，我们认为对于这种违反招投标法的规定，为规避监管而进行虚假招投标或者进行徒具形式的招投标来签订合同，随后又订立一份与中标合同实质性容完全不一致合同的行为，因为其违反了法律的规定，逃避兼管，损害建筑市场的有序秩序，该行为应该被认定为无效。但在社会实际生活中，建设工程合同中存在的黑白合同有不同的情形，如果不对双当事人的实际履行情况进行全面调查，分析确定合同当事人的真实意思表示，仅以是否备案与否来作为合同履行或结算的依据，显然违背了以事实为依据，以法律为准绳这一法律适用原则。
就以案例三来看，承包人和发包人就涉案工程分别签订了《建设工程施工合同》和《工程合约》两份合同。虽然在结算时承包人主以《建设工程合同》为准，发包人主以《工程合约》为准，但对于《施工合同》和《工程合约》之间的关系，双庭审时都确认为互补关系。即在一份合同约定不明确的情况下，可以适用另一份合同的约定。虽然《施工合同》是由政府部门制定的标准版本的格式合同，并在主管部门备案。但该合同中多条款均没有双的详细约定，仅约定容见附件，但双并未提供有关附件，合同后面也没有附工程标单等容。而《工程合约》是双自行制定的合同，从《工程合约》后附有详细的工程标单、施工说明书等以及实际履行情况看，该合约是双关于涉案工程的真实意思表示。其容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双均具有法律约束力。因此仲裁庭认定涉案《施工合同》和《工程合约》为互补关系，在《施工合同》关于合同价款确定式约定不明确的情况下，应当适用《工程合约》的约定。
从这一案件仲裁庭对合同效力的认定思路来看，仲裁庭并没有简单的以涉案合同的形式要件是否符合备案要求来确定合同的效力和合同的适用问题，而是以当事人的意思自治原则来作为定案的依据。针对最高院司法解释21条所引发黑白合同效力的争论，我们认为，该《解释》21条所适用的情况仅为同设工程存在两份实质容不一致且当事人真实意思不能确定的情形。如果当事人的意思表示真实，且体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定，便当以该合同作为确定当事人双权利义务的依据；同时，还应该明确，备案合同（即所谓的“白合同”）必须是真正的中标合同，必须是通过真实的招投标活动由当事人根据招投标文件签订的合同，而不是当事人出于办理施工可证等目的而签订的用以备案并明确约定不作实际履行的合同。否则，该情形也不应适用《解释》21条的规定。
二、建设工程施工合同管理的法律风险和防
建设工程合同是发包和承包确定双权利、义务的书面协议，是双履行权利、义务的依据，也是处理双纠纷的主要依据。加强建设工程施工合同的管理，是防法律风险，保护权益的重要手段。对合同风险的防，需要对合同签订、履行的全过程进行有效管理。
（一）合同签订前的法律风险和防
在合同签订前对法律风险进行控制和防，可以起到防患于未然的作用，有效防止纠纷发生。
1.承包人应当审查发包人的相关文件，比如建设工程施工可证、招标文件，特殊工程的批准手续等。因为这些关系着合同的效力，是否具备开工条件等。
2.履约能力的调查
（1）调查的必要性。合同双是否具有履约能力对于合同能否顺利履行，工程能否顺利完工至关重要。如果发包资金不到位，则承包难以收取工程款，拖欠工程款是建设工程案件中最常见的纠纷之一；承包资质及技术能力如，关系到工程质量能否合格、能否按期完工等，逾期完工、质量不合格也是经常发生的纠纷类型。所以，在签订合同前，调查对的履约能力对于防合同风险是非常有效的。
（2）调查的法。在网络已经非常发达的今天，通过网络搜索，了解对的情况是一个有效的途径。同时，通过查询工商年检登记，到对住所实地调查、向对业务往来单位咨询等也是调查的法。
（二）合同效力的风险和防
1.合同效力的重要性
案例四：2004年10月12日，承包与发包签订《工程协议》，约定：发包将某市白涌整治工程的钢板桩支护排水管基坑工程分包给承包施工；发包逾期付款，应向承包支付万分之五的滞纳金；发包每个施工段落钢板桩使用时间20-25天，如使用时间超过30天，应向承包每天补偿500元。协议签订后，承包于2004年10月1日至2005年1月28日期间进行了钢板桩基坑支护工程的施工。双于2005年7月14日对工程款进行对帐，发包确认工程款总额为666540元，尚欠承包工程款482468.21元。完工后，发包陆续归还了部分钢板桩，尚余51条钢板桩到2005年8月30日才予以归还。另查明：发包于2003年6月1日与长城公司签订《联营协议》，约定由发包按照长城公司的《企业法人营业执照》和《资质证书》批准的经营围，并以长城公司的名义在某市开展经营活动。2003年12月9日，长城公司与某市市政工程建设中心签订《建设工程合同》，约定由某市市政工程建设中心将白涌整治工程发包给长城公司承包。
施工完成后，发包没有按约定支付工程款。承包提起仲裁，要求发包偿还工程款482468.21元及其滞纳金（从2005年5月1日起至付清工程款之日止，按日万分之五计算）；支付钢板桩使用补偿金91500元（从2005年3月1日起至2005年8月30日止，按每天补偿500元计算）。发包对双的合同关系以及拖欠承包工程款的数额482468.21元予以确
认，但认为滞纳金和补偿金不应由发包支付。
仲裁庭认为，依据《建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级可的业务围或者以任形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任形式允其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，且发包未能提供相应的证据证实其依法具备、享有对白涌整治工程的总承包资质与经营权利，故认定发包无权将涉案工程分包给承包承包。而至今，白涌整治工程的总发、承包在法律上对发包的工程分包行为及本案的《工程协议》尚未表示予以追认，故《工程协议》因发包不具备该工程分包的主体资格而无效。虽然《工程协议》依法被确认为无效合同，但涉案确系由承包实际完成施工，且未发生工程质量异议。发包确认尚欠承包工程款482468.21元。参照《解释》第二条的规定，发包应将工程款余额482468.21元支付给承包。同时，发包于2005年7月14日确认所欠工程款，但至今未付，应向承包支付滞纳金。因《工程协议》无效，承包主依约定收取每日万分之五的滞纳金于法无据，但可参照《解释》第十七条的规定，由发包按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息给承包。因《工程协议》无效，承包请求按照约定从2005年5月1日起计算利息缺乏依据，应从2005年7月14日确定发包的支付责任之次日起开始计算利息。此外，发包对造成《工程协议》无效负有主要的过错责任，且未举证在钢板桩的调度使用上已尽相应的通知义务，其对51根钢板桩使用超期达183天，确给承包的经济效益造成一定的损失，故依据《合同法》第五十八条的规定，发包应对此承担相应的赔偿责任。承包以每日补偿500元的标准请求支付91500元，该主与目前建筑市场的同类价格标准相当，且发包对此又未提出合当的理据予以抗辩，故发包应赔偿经济损失91500元给承包。
从案例四可以看出，建设工程合同的效力对于建设和施工都是非常重要的。仲裁庭在审理纠纷时，无论发包和承包是否提出，都会首先确定合同的效力，这是处理纠纷的基础，合同是否有效直接导致裁决结果的不同。而发包和承包正确认识合同效力也非常重要：一是如确定仲裁请求，因为合同有效和无效的法律后果不一样；二是如主支持请求的事实和举证。在一些案件中，因为当事人对合同效力认识不准确，导致其请求没有得到支持。
2.无效的情形。根据《合同法》、《解释》的有关规定，建设工程合同无效的情形包括：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，案例四中的合同就是因为违反了该情形导致合同无效；（5）法律、行政法规的其他规定，比如《建筑法》的有关规定。
3.合同无效的后果
根据《合同法》第五十八条、《解释》第二条、第三条的[③]规定，如果合同无效，在验收合格的情况下，可以参照合同约定支付工程价款。在对违约的情况下，双都不能根据合同违约金条款要求对承担逾期付款、逾期完工等违约责任。在验收不合格的情况下，承包可能需要承担修复费用甚至不能取得工程款。发包也可能要对损失承担责任。所以，在案例四中，施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，因工程已完工且合格，参照《解释》的规定，发包仍应支付工程款给承包。但因合同无效，承包要求按照合同约定的标准支付滞纳金没有依据，而因发包对合同无效负有主要责任，应赔偿由此给承包造成的损失。
4.合同无效风险的防
（1）资质审查。发包在签订合同时，应重点审查承包的营业执照，资质证书，审查承包的经营围、注册资本、是否经过年审等。基于目前我国诚信机制的不健全，审查营业执照、资质证书时，应当核对原件，并建议到工商局查询核实。
（2）慎重对待挂靠。这主要是对承包来说，因为上述无效情形第二项就是针对多建筑
施工企业中普遍存在的挂靠行为而规定的。如果存在挂靠，施工单位一会面临行政机关的行政处罚，二是可能面临施工合同被仲裁机构或法院认定无效，需承担相应的责任。
（3）签订合同前了解工程是否属于招标的围。《招标投标法》第三条对需要进行招标的建设工程做了具体规定。在实践中，应注意两个问题：1.将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致直接发包合同无效。必须招标的项目，如果总包承包土建和安装工程，而对于其他工程如装饰工程没有纳入总包围，那么装饰工程发包时也必须招投标。这是很多建设单位容易忽视的地。2.将总包部分围收回直接发包，比如说总包的围包括了装修工程，但在施工过程中，建设单位觉得总包管理不过来，把装修工程拿出来再发包给其他人。这两种情况都会导致合同无效，需要特别注意。
（4）依法进行招投标。《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条对中标无效的情形做了具体的规定，发包和承包的行为都可能导致招投标无效。
（5）不要进行转包，依法进行分包。按《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，分包包括：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（三）合同容的风险和防
在仲裁委受理的建设工程合同纠纷中，建设工程合同无效的情形比较少，更多的是有关合同履行情况以及合同条款的争议。所以，在双发生纠纷后，合同的约定对于双的请否得到支持至关重要。在签订合同时，一定要对合同条款认真把关，做到清晰、明确，减少漏洞，防止前后矛盾，以在发生纠纷时有效保护自己利益。下面针对一些主要的合同条款进行分析。
1.工程围
工程围是发包进行发包，承包进行施工的基础，下面我们通过一个案例来看工程围的重要性以及如约定。
案例五：发包作为总承包承包某发电厂工程后，将其中钢结构工程发包给承包，并签订了《设计、制作按照合同》，双在合同中用表格形式列出了工程承包围包含的各个项目，并约定采用包工包料的式固定总价。但在合同履行中，双对部分工程是否属于合同约定的固定总价围发生争议，发包认为有三小项工程应纳入固定总价围，而承包认为非固定总价围或者施工图纸未包含该部分容。对于该争议的工程部分，承包没有施工，发包另找其他公司完成了施工。同时，承包认为其施工的部分工程属于增加工程，而发包认为属于固定总价围。施工完成后，承包要求发包支付固定总价工程款和增加工程款时，发包拒绝支付，并认为承包没有施工的部分工程价款应从总价中减去，增加的工程款不应该支付。仲裁庭经审理后发现，虽然合同工程围列明了工程各个项目，但是比较粗略，只有名称，没有具体、详细的项目及工程量，部分工程名称和实际施工的名称也不一致，双争议的工程名称有些不能在合同中反映。而发包认为可以根据其与业主之间的招标文件中的工程围确定本案合同的工程围，但该招标文件属于发包和业主之间的关系，且是整个发电厂工程，其工程围肯定大于双当事人合同约定的工程围。而双都没有提交承包的投标文件，各自提交的通过电子确定的工程围也没有对的确认。所以，仲裁庭确定当事人之间的工程围，只能依据合同条款的表面约定。如果争议的工程名称在合同承包围项目中不能得到反映，只能确定为不属于固定总价围。由此，仲裁庭认定部分争议工程不属于固定总价围，不应在工程总价中减去，发包应根据评估报告支付相应的工程款，而部分工程属于合同总价围，因承包没有施工，应在工程总价中扣除。
从这个案例我们可以看到，双在合同中用分项的形式列出了工程围的各个项目，但只有
名称，没有工程量，也没有单价，是一份非常不完整的工程量清单。在合同约定工程固定总价的情况下，争议工程是否属于合同工程围是裁决的关键所在。但在发包人也只是分包、招标文件为其和业主之间的法律文件的情况下，招标文件难以作为确定涉案合同工程围的依据。除了合同，双都没有提供对确认的可以证明签订合同时共同认可的工程围。由此，仲裁庭别无选择，只能根据合同的字面意思确定工程围。在这个案子中，虽然双各有一部分主得到仲裁庭认可，但如果当初在签订合同时就把工程围清晰约定，就不会产生纠纷，双为此支出的律师费、仲裁费、鉴定费、交通费等费用也就不会发生，造成巨大的损失。因此，工程围的明确是非常重要的。
工程围的确定式一般包括：招投标文件；工程量清单确定；合同文字条款约定。这里我们应当关注一下工程量清单的式。因为目前进行招投标的工程毕竟有限，分包合同更很少存在招标。而合同条款的文字约定容易产生理解分歧。工程量清单的特点在于，发包将整个项目分解成若干细目，经过计算再标明每个施工工序的估算工程量，并写在招标文件或合同初稿的表中（该表即为工程量清单）。承包在投标或进行合同谈判时只需填上对应的单价，就可以计算出一个总价，也就是签约时的合同金额。该工程量清单，既是作为评估工程变更的基础，也是核算最终合同价格的基础。这种合同条件下一般是“量价分离”和“量变价不变”，其中，“量”指工程量清单中填写的估算工程量，“价”指承包在工程量清单中填入的单价。承包只对自己所报单价负责，而工程量变更的风险由发包承担，这种式符合风险合理分担与权利、义务关系对等的一般原则，为验收付款和评估工程变更提供了一个较为详细和准确的基础。而在仲裁委处理的建设工程案件中，采用工程量清单的施工合同对工程围、工程价款等的争议就比较少发生，即使发生也容易处理，裁决结果也更能为双当事人接受。
2.工程款结算及支付条款。这是合同的主要容之一，也是工程纠纷中最常见的问题。主要包括工程款结算的式、金额、付款是否符合条件等。
（1）结算式
发包和承包可以根据工程的具体情况、本身情况等因素在合同中确定工程款的结算式。对该条款，将在后文中具体阐述，这里不再赘述。
（2）工程款的支付
支付时间。对于工程款的支付时间，双可以约定按工程进度给付款项，也可以按月给付款项等。但有时双会根据实际情况约定工程款的支付条件。比如在一个案件中，合同约定发包付款时，需要承包先开具发票。而承包因有部分工程款没向发包开具发票，该部分工程款的请求就没有得到仲裁庭支持。所以，承包在要求付款时，应注意要符合付款条件，否则对有权拒绝付款，而达到付款条件时，要保留相关证据。
支付式。双可根据实际情况进行约定，如通过银行转帐式或者支票式。需注意的是，发包最好在支付凭证的备注上注明是支付哪笔款项，因为有时双之间可能存在多个合同，多笔款项往来。如果不具体注明，双做了不同的财务处理，又没有进行对帐，在发生纠纷后，仲裁庭难以确定涉案合同工程款的支付金额，不利于纠纷的处理。
3.授权代理人及职权围的确定
案例六：承包和发包签订《建设工程合同》，承包承包发包的某工程，合同约定了工程款为固定价，变更和增加项目工程款据实结算；还约定了某为发包的现场管理人员，可以签署相关签证等。承包完成工程后，要求发包按合同约定的金额以及由某签名的变更和增加项目工程款清单上的金额支付工程款，而发包认为某已离职，变更和增加工程款清单上不知是不是某签名，而且某没有结算工程款的职权，所以拒绝支付该部分工程款。仲裁庭认为，合同约定了变更和增加工程项目要进行结算，虽然发包否认其签名真实性，但没有申请笔迹鉴定，在没有相反证据的情况下，仲裁庭认可该工程款清单是某的签名。同时，某是合同中约定的现场管理人员，可以签署相关文件，承包有理由相信其有权代表发包确认工程款，某是
如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
建设工程施工合同协议二 发包人(全称)：__________________ 承包人(全称)：__________________ 根据《民法典》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议： 一、工程概况 1.工程名称：___________________________。 2.工程地点：___________________________。 3.工程立项批准文号：__________________。 4.资金来源：___________________________。 5.工程内容：___________________________。 群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》(附件1)。 6.工程承包范围： _____________________________________________。
二、合同工期 计划开工日期：_________年_________月_________日。 计划竣工日期：_________年_________月_________日。 工期总日历天数：_________天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。 三、质量标准 工程质量符合___________________________标准。 四、签约合同价与合同价格形式 1.签约合同价为： 人民币(大写__________________) (￥_________元); 其中： (1)安全文明施工费： 人民币(大写__________________) (￥_________元); (2)材料和工程设备暂估价金额： 人民币(大写__________________) (￥_________元); (3)专业工程暂估价金额：
企业合同法律风险防范 企业合同法律风险防范 第一部分合同签订阶段风险及防范 1、对方当事人缔约能力风险 风险一：合同效力待定的风险 无权代理、限制行为能力订立的合同为效力待定的合同，合同是否有效取决于有处分权人、被代理人的事后追认，但追认是对方的单方行为，主动权在对方，对其有利才追认，不利则不予追认。 防范：签订合同前要审查对方是否具有完全行为能力，能否履行合同上的义务，，对自然人而言是否成立，对企业而言则是否具有法人地位，是否已经注册成立。涉及标的物处分或转让的，审查该方是否对标的物具有处分的权利(包括其是否所有人或具有处分权)，必要时要求对方对自己的处分权作出保证。 风险二：合同欺诈的风险 对方盗用其他单位签订合同或以虚假的单位签订合同。从合同法的角度上分析，被假冒单位没有做出交易的意思表示，不是合同上的当事人，不会承担任何合同上的法律责任，而假冒单位或个人不是以自己的名义签订合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的责任。如果造成己方的损失，该假冒人可能根本没有能力承担任何法律责任，其目的在于利
用合同进行欺诈，骗取己方的财物。 防范：实行客户资信管理制度，签订合同前要对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行调查了解，最大限度地控制客户信用和违约风险。签订合同时要审查对方的信誉和履约能力，包括对合同承办人的资格进行审查，必要时应查看对方的营业执照和企业年检资料，确定对方是否为依法注册并有效存续的法律主体，了解对方的经营范围，以及其资金、信用，经营情况，是否具有法定的资格进行合同项下的业务。同时对合同经办人尤其是签字代表进行审查，查看对方开具的授权委托书，包括该授权委托书签字盖章是否真实、授权范围是否明确，有无存在涂改之处，以确定对方签约人的合法身份和权限范围，确保合同的合法性和有效性。对于标的额大的交易或需长期履行的合同，还应到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的资信能力。 风险三：签约能力禁止的风险 风险：单位内部不具备缔约资格的职能部门订立合同、法律禁止某些主体订立特定合同，合同一律无效。这种无效的法律后果是，如果一方有过错的，应对无过错一方承担损害赔偿责任。因此，如果己方和不具订约资格的主体订立合同导致合同无效并发生损失，自己有过错的，对己方过错部分将不能获得对方赔偿。另一方面，如果己方内部职能部门对外订立合同，合同被认定无效，己方存在过错的需向对方承
建设工程施工合同 发包方（以下称甲方）： 承包方（以下称乙方）： 根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，为明确双方在施工过程中的权利、义务，经双方协商自愿签订本合同。 第一条工程项目 一、工程名称： 二、工程地点： 三、工程内容： 四、承包形式： 第二条工程期限 一、合同工期总日历天数_______天 开工日期：_____年_____月_____日 竣工日期：_____年_____月_____日 二、如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期可相应顺延 １、在施工中如因停电、停水８小时以上或连续间歇性停水、停电３天以上（每次连续４小时以上），影响正常施工；停水停电2天以上； 2、因台风暴雨飓风等不可抗力的因素； ３、因人力不可抗拒的其他因素而延误工期。
三、因乙方原因造成施工延迟的，不得请求顺延工期。 第三条工程价款、结算及付款方式（是不是有付预付款或进度款的时候乙方开不了票？） 双方同意按下述第方式支付本合同价款，甲方付款前，乙方应提供正式发票。 第一种方式：本合同实行固定总价，经甲乙双方核定按本工程合同包干价为元人民币（大写：）。任何政策性因素和市场因素均不调整包干价。 1、本合同签订后日内，甲方支付元工程款； 2、工程竣工经甲方验收合格后，甲方支付元工程款； 3、余款元作为质量保证金，待保修期满后十五个工作日内无息支付。 第二种方式：本合同实行按实结算，双方使用晨曦软件，依据最新现行定额计价规范和施工期（或材料定购期）的信息价（信息价不明确的以甲方确认材料价为准）进行计算，计算后的总价下浮%作为本合同的结算价款。 1、甲方于支付元； 2、乙方施工完成并经甲方验收合格后，提交竣工验收报告及工程决算书，经甲方审核确认后，付至结算价款的95%，留5%做质保金，待保修期满后15个工作日内付清。 3、工程量及价格签证，签证单都必须有甲方现场代表签字并加盖公章后方可作为结算依据。
建设工程施工合同履行过程中常见的 法律问题
建设工程施工合同履行过程中常见的 法律问题 近年来，我国的建筑业发展很快，建筑业的发展拉动了很多相关行业的发展，建筑业的发展已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业发展的同时也出现了诸多的问题，笔者依据现行法律、法规的规定，做如下浅薄分析。 一、无效合同的情形及合同无效后的处理原则 无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同一般有两种情况，一是合同违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种是合同违反了法律、行政法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效要经过人民法院的认定，如一般行政法规制定的强制性规定，只规定了违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法中“违反了法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《司法解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本条列举了五种合同无效的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格做出了严格限制。《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。该法其他条款中同时约定了中标无效的情形。《司法解释》第一条以三项列举的五种合同，均属于违反了《建筑法》或《招标投标法》的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。另外，《司法解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 注意：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条吸收了合同效力补正的理论。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行使合同满足有效的条件，促使合同有效。 合同被确认为无效后，建设工程经验收合格与否的处理原则，《司法解释》中已有了明确的规定。《司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没
合同的法律风险如何识别与防范 一个合同从订立、生效、履行到终止，其中每个环节都存在法律风险，企业一不小心就有可能陷入到法律风险当中，引发法律纠纷。为了加强对合同法律风险的防范意识和企业的自我保护意识，笔者结合多年的法律实践，与大家解析一些常见的合同法律风险，并为大家提供一些解决风险的建议与方法。 合同风险是指各种非正常的损失，合同也承担着一定的法律风险。那么合同的法律风险如何识别与防范呢？小编为大家整理了有关合同的法律风险识别与防范的内容，请阅读下面的文章了解。 【司法实务】公司企业法律风险防范 ——合同法律风险识别与防范 随着市场经济的发展和企业法律意识的提高，合同已成为企业在生产经营、对外业务往来不可缺少的部分。然而合同虽然是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，但同时也是产生
纠纷的根源。在日常的经济交往中，一些企业对合同的法律风险防范意识不强，法律知识匮乏、合同签订技巧不足，这样就可能导致企业合同出现法律风险，引发合同争议。然而企业处理这些争议纠纷时，不仅要花费大量的人力、物力、财力，有时还要承担于己不利的法律后果。 一个合同从订立、生效、履行到终止，其中每个环节都存在法律风险，企业一不小心就有可能陷入到法律风险当中，引发法律纠纷。 为了“防患于未然”，为了加强对合同法律风险的防范意识和企业的自我保护意识，笔者结合多年的法律实践，与大家解析一些常见的合同法律风险，并为大家提供一些解决风险的建议与方法。 合同主体的常见问题及法律风险 合同主体就是在合同法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。 这里所说的“人”是广义的，包括自然人、法人和其他组织。自然人就不用解释了;法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人是与自然人相应的一个法律概念，其主要特征表现在以下几个方面：
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
建设工程施工合同协议条 款完整版 In the case of disputes between the two parties, the legitimate rights and interests of the partners should be protected. In the process of performing the contract, disputes should be submitted to arbitration. This paper is the main basis for restoring the cooperation scene. 【适用合作签约/约束责任/违约追究/维护权益等场景】 甲方：________________________ 乙方：________________________ 签订时间：________________________ 签订地点：________________________
建设工程施工合同协议条款完整版 下载说明：本协议资料适合用于需解决双方争议的场景下，维护合作方各自的合法权益，并在履行合同的过程中，双方当事人一旦发生争议，将争议提交仲裁或者诉讼，本文书即成为复原合作场景的主要依据。可直接应用日常文档制作，也可以根据实际需要对其进行修改。 建设工程施工合同协议条款 甲方： 乙方： 按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。 第１条工程概况。 １．１工程名称： 工程地点： 工程内容：
承包范围： １．２开工日期： 竣工日期： 总日历日期： １．３质量等级： １．４合同价款： 第２条合同文件及解释顺序。 第３条合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。 ３．１合同语言： ３．２适用法律法规： ３．３适用标准、规范： 第４条图纸。 ４．１图纸提供日期
建设工程施工合同的基本法律问题近年来，建筑市场繁荣，发展很快。与此同时，也出现了建筑市场行为不规范，建筑投资不足等问题，特别是投资不足行为造成了大量拖欠工程款的现象，已经严重侵害了建筑企业和农民工的合法权益，并演变成一个社会问题，引起了国家的高度重视。现将建设工程施工合同中的基本法律问题，从维护我公司的合法权益角度予以阐释，以供各部门在订立、履行建筑施工合同过程中参考。一、建设工程施工合同的订立及效力问题建设工程施工合同是指：根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。在订立建设工程施工合同时，要注意发包方委托订立施工合同的受托人的委托权限。委托权限一定要具体明确，使用格式化合同及合同文本，要根据具体的工程情况，对合同文本内容予以修改，即使合同文本中的通用条款也要仔细斟酌，使其适合于合同指向的具体工程。在合同订立以后，建设工程的工程量、工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等，都有可能随着工程进度等基本情况发生变化，这些变化情况都涉及原合同履行问题，应当均有书面的记录，并让发包方等相关单位进行有效的签字确认。在实践中往往是发包方与施工方 1 口头协商对原合同内容予以变更，而无书面记载，工程完工产生纠纷后，缺乏证据，使企业的利益得不到保护。近年来，多数企业也采取签证方式对变更的内容加以确认。这些做法都是不规范的，不符合法律规定。到建设工程完工后，发生纠纷时，则证据不足。本质上，上述任何一个方面的变更都是对原合同的变更，都
应当有书面的补充协议或者变更协议，并由发包方、施工方有权签订合同的人签字或盖章。无论是建设工程施工合同还是后来的变更协议、补充协议，都应当由有权人签字或盖章，这样协议才能发生法律效力，并要注意发包方对协议或合同所附加的生效条件，如有的建设工程施工合同载明合同应经双方法定代表人签字，同时还载明合同从发包方、施工方单位加盖合同专用章起生效。实践中，有些合同只有签字，没有盖章，有些合同有盖章，但盖的是单位章而不是合同专用章，因此，往往产生这类合同是否生效的争议。另外，要注意建设工程所要求的相应资质，因为法律规定承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的、借用有资质企业名义的，所签订的合同是无效合同。案例一、如2007年原三公司在青海西宁新区承建的宇洁气体有限公司因建设工程施工质量、
建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所
承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》） （4）法律后果：收缴已经取得的非法所得 （5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 建设工程施工合同司法解释2018(征求意见稿) 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高丁市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。 第五条【违法建筑施工合同无效】 当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定
一、合同签订时的法律风险及防范 (一)签署方式 (二)签署的人员 (三)合同向对方的审查 二、签署合同时应注意条款的审查 (一)规格条款 (二)质量标准条款 (三)包装条款 案例：2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙所要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。 (四)支付方式条款 (五)定金条款 (六)违约金责任条款 (七)若与外地公司签署合同，尽量争取约定在我方所在地法院 管辖
(八)其他条款（合同履行中传真件，电子邮件双方均予以确认， 约定具体电子邮件地址，降低旅行中的风险） (九)关于交易价格是否含税问题的风险防范（要在合同中声明 交易价格为不含税价格） (十)缔约过失责任 三种情形 1、假借订立合同，恶意进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况 3、有其他违背诚实信用原则的行为 赔偿范围 1、订立合同所支出，如交通费，通讯费等 2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等 3、主张合同无效或撤销时支出的诉讼费用 4、上诉费用的利息损失 三、合同履行过程中的法律风险及规范(一)合同履行过程中的合同变更（一定要双方协商一致并以书 面形式确认） (二)关于合同约定的款项支付 A 现金支付的，应要求客户出具加盖公司财务印章的收据 B 对于转账支付的，应要求对方将款项转入合同约定的账户 C 直接以票据支付的，在签支票时应保持名称的一致性（三）、合同履行过程中的货物支付
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。
一、环境技术风险 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，
（GF—2017—0201） 建设工程施工合同 （示范文本） 住房城乡建设部 制定 国家工商行政管理总局
说明 为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）。为了便于合同当事人使用《示范文本》，现就有关问题说明如下： 一、《示范文本》的组成 《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。 （一）合同协议书 《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。 （二）通用合同条款 通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。 通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进
度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。 （三）专用合同条款 专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。在使用专用合同条款时，应注意以下事项： 1.专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致； 2.合同当事人可以通过对专用合同条款的修改，满足具体建设工程的特殊要求，避免直接修改通用合同条款； 3.在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”。 二、《示范文本》的性质和适用范围 《示范文本》为非强制性使用文本。《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况，根据《示范文本》订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。
建设工程施工合同法律风险与防(上) 发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 王林辉* 前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一、建设工程招投标阶段的法律风险与防 根据《中华人民国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防措施是非常必要的。 （一）建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。 从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。 （二）建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。
建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难：（1）一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜；（2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；（3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期，影响质量；（4）结算困难，与业主矛盾突出；2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：（1）开发贷款和按揭贷款困难；（2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是
建设工程施工专业分包合同 项目名称： 签订日期：2012年10月25日签订地点：
建设工程施工专业分包合同 工程承包人(以下简称甲方)： 工程分包人(以下简称乙方)： 依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲乙双方就工程专业分包事项，经协商一致，订立本合同。 1、工程专业分包内容 工程名称： 工程地点： 分包范围：。 工程内容：。 2、分包工作期限 2.1开始工作日期： 2012 年 11 月 10 日，结束工作日期： 2013 年 1 月 9 日，总日历工作天数为： 60 天。 2.2工期如需顺延，必须经甲方同意，并以书面形式确定。 3、质量标准 工程质量：按承包合同（指甲方与业主、建设单位签订的施工总承包合同或其他承包合同）关于质量的约定、国家现行规范和标准执行，质量标准为：合格。 4、合同价款 4.1本工程合同总价暂定为人民币：元，（大写：元）。最终总价以经甲方签认的乙方实际完成的合格工作量乘以清单固定综合单价为准。
4.2本工程的设备购置一览表（详见附表一），均为一次包死，不予调整。 4.3本合同设备单价包括了为实施本合同内容所发生的人员及机械设备进出场费、设备装卸费、燃油等以及完成施工图明示或暗示工程量涉及的所有责任、义务、风险、费用（税费除外）。 5、甲方的权利、义务 5.1组建与工程相适应的项目管理机构，组织实施施工管理的各项工作。 5.2向乙方进行技术交底和安全技术交底并提供相关技术资料。 5.3提供施工现场附近的电源、水源接点。电力、管线接至施工现场所发生的费用和水电费由乙方承担。 5.4负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工、技术测量、隐蔽工程检查、物资采购、现场计量、作业进度等进行全面管理、控制、监督、检查和验收。 5.5审核乙方提交的结算资料，按本合同约定，办理结算手续，向乙方支付工程款。 5.6制定确保工程质量、环境保护、职业健康安全的措施。 5.7当乙方不能按时按质按量完成合同约定工作内容，甲方有权单方决定调减乙方的工作量，或直接解除本合同，并有权追究乙方的相关责任。 5.8负责与发包方（业主）、监理、设计单位及有关部门进行联系。 5.9施工过程中，最终末次结算付款前，乙方未及时清算为履行本合同而与他人发生的租费、购货款等各种付款义务的，甲方有权暂不支付剩余款项，且不承担相关责任。 5.10经乙方向甲方书面授权，代扣代发乙方在本项目应支付的农民工工资。发现乙方农民工因工资引发上访事件的，有权采取相应的解决措施，所发生的费用及造成的损失由乙方承担；如由此给甲方造成不利影响，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同并追究乙方的违约责任。
建设工程施工合同承包人的常见法律风险与防范 建设工程施工合同是发包人和承包人为了完成双方商定的工程，明确相互权利和义务 的协议。在合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期、价款三大核心问题，建筑施工 企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。如何防范和化解此类合同风险， 本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例，谈谈自己的认识。 风险与防范一：发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险 由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合 同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程 师，中途往往发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算 产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款 或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举 证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师， 否则，该文件的有效性不能确认，必增加了承包人的举证难度。
防范对策：可在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员 变动xx》，并要求对方加盖单位印章。 风险与防范二：施工图、洽商资料等收集、保管不力导致的结算风险在《建设 工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来 的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案 合同的组成部分和补充。否则，将会增大承包人工程款的结算风险。 防范对策：承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、 洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监理工程师签发的来往手续，均应妥善保管， 以防丢失。因为，这些都是维护承包人合法权益的重要证据。 风险与防范三：工期延误的风险工期延误，往往是发包人对付承包人企图少付、 拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定，因7种 原因之一造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。其中“发包人未能按约定日期支 付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期应顺延。 但该条在实践中往往发生 争议。