司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件。

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侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。

特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。

例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。

（一）违法行为（★★）1.违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。

指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）包括行为无价值和结果无价值。

②加害行为。

指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。

【例1】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。

①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。

②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不具有违法性，不构成侵权。

【例2】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。

乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈，难以为继。

①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，具有违法性。

②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。

2.不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。

不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的侵权行为。

不作为侵权须具备三个要件：①行为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务。

②行为人具有实施作为义务的能力。

③行为人的不作为与损害具有因果关系。

作为义务的来源有四：①法律规定。

例如：《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”。

《侵权责任法》第37条规定公共场所的管理人或者群众性活动的组织者负有“安全保障义务”。

《侵权责任法》第91条规定地面施工者负有设置警示标志和安全设施的义务。

②合同约定。

例如，甲请乙当保姆，负责照顾儿子丙。

如果乙发现丙吞食玩具或者以手触摸电器却不予阻止，结果导致丙人身损害，乙不予阻止的行为既是违约行为，也是不作为的侵权行为。

③当事人间的特殊身份与关系。

例如：父母对遭遇险情的未成年子女负有救助的义务；夫妻一方陷入险情的，另一方具有救助的义务；相约到沙漠探险的朋友彼此负有救助的义务。

④行为人的先前行为。

如果行为人的先前行为开启某种不合理的危险，则行为人负有避免他人遭受损害的作为义务。

如：成年人甲带10岁的乙前往水库游泳，甲即负有保护乙的作为义务。

再比如：甲男与乙女有“N夜情”，甲男明知自己患有性病，却不告诉乙女，致使乙女将性病传染给丈夫丙男。

甲男的不作为即构成对丙男健康权的侵害（是否侵害丙的配偶权另当别论）【例3】夫妻甲、乙进山探险，来到美丽、宁静（别无他人）的“莫愁湖”畔，不料二人发生激烈争吵，妻子乙于悲愤中跃身跳入湖中自杀。

丈夫甲虽是游泳高手，并不救助（心里念叨的是：中年男人的三大幸福：升官、发财、死老婆），扬长而去。

乙因此溺水身亡。

①甲具有救助的义务，又有救助的能力，其不救助的行为与乙的死亡有因果关系，甲以不作为的方式对乙实施了过错侵权。

②按照司法考试的标准，在刑法上，甲的行为构成故意杀人罪。

【例4】三九严寒天气，甲、乙、丙三个朋友相聚豪饮，推杯换盏，丙烂醉如泥。

酒后，甲、乙将丙送至丙家门前的马路上后，旋即离去。

丙来到自家门前时，酒劲发作，酣睡于楼梯道上，冻毙。

①甲、乙和丙饮酒至丙烂醉的先前行为，甲、乙负有将丙交给其成年家属或者亲自照顾的作为义务。

②甲、乙未尽该义务，致丙被冻死，构成不作为侵权。

（二）损害事实（★★）1.损害事实包括侵害权利与侵害法益。

侵害权利，一般指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。

在司法考试中，侵害债权一般不构成侵权（尽管根据民法理论，故意以悖于善良风俗的方式侵害他人债权也构成侵权）侵害以下法益可以构成侵权：①隐私（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；②一般人格利益（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；③死者的人格利益（《精神损害赔偿解释》第3条）；④占有（《物权法》第245条）；⑤商业秘密（《反不正当竞争法》第10条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》）2.纯粹经济损失。

加害人的行为没有给受害人的人身或者物权、知识产权造成损害，但给受害人造成的纯粹金钱上的损失，称为纯粹经济损失。

纯粹经济损失，按以下规则救济：（1）当事人之间有合同关系，合同债务人违约给债权人造成纯粹经济损失的，债权人可以债务人主张违约损害赔偿（但受可预见规则限制。

《合同法》第113条中的“可得利益的损失”就是纯粹经济损失）（见【例6】）（2）当事人之间无合同关系，受害人遭受的纯粹经济损失：①原则上，受害人不得对加害人主张侵权损害赔偿。

以限制加害人的责任范围，防止加害人动辄得咎（不让加害人在不特定的时间，对不特定的人承担不特定的责任，是侵权法的一项规则）（见【例5】和【例7】）②若法律明文规定，受害人可就遭受的纯粹经济损失对加害人主张侵权损害赔偿，依照法律规定。

例如：《证券法》规定上市公司、律师事务所、会计师事务所实施证券欺诈，给股民造成投资损失（为一种纯粹经济损失）的，受害人可以对其提起侵权之诉。

（见【例8】）③加害人故意给受害人造成的纯粹经济损失，受害人可对加害人主张侵权损害赔偿（见【例9】）【例5】甲在修路施工中过失挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元，丁养鸡场因停电导致孵化的小鸡夭折数千只，价值2万元。

此例中：①甲的行为给乙造成所有权（输电线）损害，甲、乙间成立侵权之债。

②甲的行为并未给丙造成人身、财产上的损害，丙遭受的10万元利润损失属于纯粹经济损失，甲、丙间不成立侵权之债。

③甲的行为给丁造成所有权（孵化中的鸡蛋）损害，甲、丁间成立侵权之债。

【例6】甲委托乙作为投资顾问，顾问费每年5万元。

甲征求乙的意见后，向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先未发现丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。

①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。

②由于甲、乙之间存在合同关系，甲有权依照合同的约定对乙主张违约损害赔偿。

③因合同关系是一种特别结合关系，纯粹经济损失一般均在违约方可预见的范围内。

【例7】甲因欲向丙公司投资，向朋友乙打听丙公司的资信状况，乙告甲丙公司资信良好，甲于是向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先不知丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。

①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。

②甲、乙不存在合同关系，乙非故意，且缺乏法律明文规定，故甲不得对乙提出侵权损害赔偿之诉。

【例8】甲因过失驾车撞上乙，致乙死亡，导致乙的父母丧失赡养费。

①乙的父母赡养费的损失属于纯粹经济损失。

②《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》明确规定，乙的父母有权因赡养费的损失对甲主张侵权损害赔偿。

【例9】甲因对丙工厂怀恨在心，在修路施工中故意挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元。

①甲给丙造成的10万元利润损失属于纯粹经济损失。

②但因系甲故意造成，构成侵权，丙有权对甲主张侵权损害赔偿。

（三）因果关系（★★）侵权法上的因果关系，指违法行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。

若加害行为与损害间无因果关系，则侵权责任不成立。

原则上，采用“相当因果关系理论”作为判断是否具有因果关系的标准。

但在若干例外情形，则不采“相当因果关系理论”，改采其他判断标准。

1.相当因果关系理论。

若能通过两个步骤的检验，则加害行为与损害间具有因果关系：①加害行为是损害发生的必要条件。

②加害行为对于损害的发生具有相当性。

对此，王伯琦先生作了凝练且经典的表述：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。

无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。

通俗地说，就是：“没有该加害行为，就不会产生此种损害后果（条件），有该加害行为，通常都会产生此种损害后果（相当性），则可以认定加害行为与损害后果之间具有因果关系。

反之，没有该加害行为，虽然不会产生此种损害（条件），但是，有此加害行为，通常也不会产生此种损害（无相当性），则加害行为与损害后果之间不具有因果关系”。

（1）条件关系的判断。

采用的是剔除法或者替换法（But for Test）即在观念中假设，没有加害行为（作为或者不作为），损害是否会发生。

如果没有加害行为，损害就不会发生，则条件关系成立；反之，如果没有加害行为，损害依然发生，则条件关系不成立。

【例10】甲毒死乙后，乙匍匐在桌子上。

丙进屋中行窃，以为乙在熟睡，对乙的头部射击。

①丙的行为通常均会致人死亡。

②但没有丙的行为，乙的死亡已成事实，丙的射击不是乙死亡的条件。

③既然丙的行为不是乙死亡的条件，也不需要进行相当性判断。

丙的行为与乙死亡无因果关系。

【例11】甲砒霜中毒，送入医院时已经不省人事，乙医生因为过失诊断错误，当成中暑治疗，甲随后死亡。

事后查明，由于甲中毒太深，即使当时诊断正确并及时抢救，也无力回天。

①乙具有过失的加害行为。

②但是，没有乙的过失行为，甲的死亡也不可避免，乙的过失不是甲死亡的必要条件，条件关系不成立，无须进一步判断相当性。

【例12】甲在和乙吵架时，毫不手软，对乙辱骂，堪称“无韵之离骚，骂家之绝唱”，正值壮年的乙因此心脏病发作死亡。

①甲的辱骂行为与乙的死亡间具有条件关系。

②是否成立因果关系，须作进一步判断。

③这是一种例外情形，虽无相当性，但仍认定因果关系成立（祥后）【例13】甲酒后超速驾驶，比预计行程提前一个小时来到景阳冈，遭遇仅在景阳冈生成龙卷风，车上数名乘客因龙卷风遭受严重人身损害。

①甲的违章行为与乘客的损害具有条件关系。

②是否成立因果关系，须作进一步判断。

③无相当性，因此无因果关系（祥后）（2）相当性的判断。

判定条件关系成立后，还须认定违法行为具有引起损害的“相当性”。

即：以违法行为所造成的客观事实为观察基础，根据行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，如果认定违法行为“通常”均有发生同样损害的可能性，则认定违法行为与损害之间具有“相当”因果关系。

反之，如果认定违法行为通常不具有发生同样损害的可能性，则认定不具有相当因果关系。

此时，“一般社会观念”又粉墨登场，发挥重要作用。

所以，因果关系的判断蕴含价值判断（不纯粹是事实判断）因果关系的概念属于不确定概念，服务于归责的妥当性。