浅析法律移植及其本土化的论文
一、法律移植的概述
( 一) 法律移植的概念
法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医
学的概念。
但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之
间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。
我国学者张文显教授
将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体
系的有机组成部分。
( 二) 法律移植的特点
作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。
首先，法律移植具有共通性。
法律的传出者与接受者之间要
有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和
融合的。
其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。
移出
是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。
再次，法律移植需
要具备科学性和技术性。
这是说在法律移植时是要讲究方法和技
巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。
( 三) 法律移植的必要性
现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今
是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不
能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中
吸取的教训。
琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，
并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推
动我国法制化进程。
所以法律移植的必要性体现在，第一，任何
时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律
移植的必要性。
第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。
二、法的本土化概述
( 一) 法的本土化的概念
法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过
合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得
到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。
外国法律
要移植进中国，由中国人来理解、消化，中国公民是其承载者。
若自己都不能理解、消化又怎么能在一个国家内发挥其法律作用，怎么能成为中国法治的一部分。
法的本土化这一过程，并不是打
打字翻译翻译这么简单，它是一个复杂而庞大的工程，运用中国
的法律文化这一有力的工具来进行调整。
使其达到将外国的法治
理念、先进的法律制度，法律思维过度转化成中国公民精神情感
认可的。
( 二) 法的本土化的制约因素
我国现阶段法律还不健全还处在建设的阶段，是因为还
存在着制约因素。
首先，追溯到中国的历史上，政治上，专制统
治之下，我们并没有真正的法治理论和法治实践，中国封建的社
会法律思想占据着主导的地位，推崇人治; 而经济上的小农经济
自给自足，经济基础决定的上层建筑自然也是受到制约的。
其次，中国处在农业为主的社会向工业社会转型的复杂交汇阶段，人们
想追求政治的更加民主、自由化，但是就像人们日益增长的物质
文化需求同落后的生产力之间的矛盾一样，我们的法律有所发展
但是还有很大的差距。
三、法律移植与法的本土化的关系
( 矛盾与融合)由于各国的文化背景和其本土资源的不同，相互差异的法律体系以及法律规范移植进来必然会与本国的文化
以及资源发生矛盾冲突。
但并不能过于的绝对，存在冲突矛盾的
同时，自然也存在着相互共通的，相互融合的。
有冲突就尽力避免，绕行其道。
有融合就极力促进其长足发展。
具有互补性的法
律文化使有利于法律移植的，有利于移植国法律的完善。
不能互
补的恶性冲突存在巨大的法律文化差异不利于法律移植，如若硬
性移植，当冲突运用时必然会给双方造成不同程度的破坏，不仅
如此，法律的权威性也会受到挑战。
四、解决法律移植与法律本土化现代化问题的对策和建
议
( 一) 如何本土化中国的文化是包罗万象的、立体的、
多层次、多元化的有机复合体。
它蕴含着有着主导地位的儒家文化、少数民族文化、北方文化、南方文化。
在融入的诸多的文化
中怎样将移植过来的其他法律文化进行我国特有的法律本土化呢。
文化是不断演化的，然而一个民族的文化是积淀于习惯之中的。
演化的过程是潜移默化的，而这种演化结果却是通过习惯表现出
来的。
有学者主张从民间习惯法中去挖掘去寻找中国的法治资源，笔者赞成学者们的这一观点。
中国的改革不同于东欧也不同于前
苏联，是通过自上而下的过程进行的。
这也说明了中国要移植国
外的先进文化必然要对其进行法律的本土化过程，只有这样才是
具有中国特色的法制。
( 二) 法律移植原则
法律在其移植过程中必然存在着冲突或者融合，这有积
极地自然也会存在消极的。
那么，法律移植应遵循什么原则呢?
笔者认为，首先，要遵循本民族文化为主体的原则。
其次，还要
遵循变通的原则，不同背景下产生的法律条文不可能完全一致，
这就需要移植者运用变通的思维，将移入的先进法律进行合理的
变动、调整，以期与被移入的法律理念相吻合，达到最终的法律
完善。
再次，法律的移植还要遵循在法制统一的大前提下进行的
原则。
这里说的法制统一的大原则是宪法，移植进来的法律要在
不与本国宪法的大框架冲突之下进行。
宪法是一个国家权威性的
代表，要维护稳固其根本法的地位，才不至于在法律界发生动荡。
( 三) 决法律移植与法制现代化问题的对策
法律移植的基本路径主要有三种形式，第一种是处于同
一水平政治、经济、文化发展等相同或者相似的国家之间相互吸
收对方的法律，是其法律规范相互融合。
第二种是，落后或者发
展国家直接采用先进或发达国家的法律。
第三种则是区域性和世
界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。
在法律移植的过
程中要考虑多重因素。
在追求利益最大化的现今阶段，法制的现
代化是与国际接轨，法制现代化应该保证实现各项利益最大化为
目的。
通过问题、对策分析确保法律利益最大化。
首先是受移植的开放性和法律中被取代的部分的容易改
变性，这一部分要具有薄弱的生命力，相反被移入的部分要有较
强的生命力，这样才能达成供体与需体的体质融合。
其次，发现
移植与被移植法律之间的共同性，只有不排斥，相互接纳、相互
融合，在这种相同相似的前提条件下才能讲法律移植。
五、结语
法律移植，是从古至今在法律文化方面普遍的法律现象，在认识其是一种趋势的同时也要在清楚认识国情的基础上发掘其
制约因素，借鉴外国优秀法律文化成果做到与本国文化等诸多因
素的契合，使其更完美的同本土文化、本土资源相结合。
在法律
移植的本质上，就是打破人们生活中已建立的某种预期，而引入
一种新的模式方法，其成功与否很大程度上依赖于社会及人们能
够接受的程度。