• 专题思考题一 • 1、国际豁免与管辖豁免的联系与区别 • 2、结合2004年联合国大会通过的《联合国 国家及其财产管辖豁免公约》，谈谈你对 国家及其财产管辖豁免的理解？ 我国的立 场如何？
• （二）国家豁免的内容 • （1）一国法院不得受理以外国国家为被告或以外 国财产为标的的诉讼，即外国国家不能被诉讼， 除非经过后者同意。 • （2）国家可以作为原告在另一国法院起诉，在这 种情况下，该法院可以受理被告提出的同本诉讼 有直接关系的反诉. • （3）即使国家在外国法院败诉，该国也不受强制 执行的约束，即国家财产不受所在国法院的扣押 和强制执行。
第二章 国际法上的国家
案例一、“湖广铁路债券案”
• “湖广铁路债券案”： 湖广铁路债券是清朝末年为了修建 一条便于镇压南方各省的革命运动的铁路而发行的债券。 1979年11月，就在中美正式建立外交关系不久，美国公 民杰克逊等9名湖广铁路债券持有人，向美国阿拉巴玛州 北区地方法院东部分庭对中华人民共和国提起诉讼，要求 偿还他们所持有的湖广铁路债券本金1亿美元外加利息和 诉讼费。法庭受理了他们的诉讼，于同年11月13日向中国 发出传票，指名由当时的外交部长黄华收，并要求被告方 于收到传票后的20天内提出答辩，否则将做出缺席判决。 中国政府外交部断然拒绝接受传票，将其退回。但是在遭 中华人民共和国政府拒绝后，美国地方法院关于湖广铁路 债券案的审理法庭竟然于1982年9月1日对该案做出了缺 席裁判，判决中华人民共和国赔偿原告41,313, 038美元， 另付利息和诉讼费。后来，在美国政府的干预下，法庭重 新审理了此案，做出新的决定，撤销了原来的判决，驳回 了原告的诉讼。此案于1987年3月9日告终。
案例二、荷花号案
• 1926年8月2日，法国油船“荷花号”在地中海的公海上， 与土耳其策一艘名为“”波茨-库特号”船舶相撞，导致 土耳其船舶沉入海底，并使8人丧生。事故是由两艘船舶 的船长玩忽职守造成的。土耳其当局以杀人罪为由，逮捕 了法国船长戴门和土耳其船长哈森.贝，并根据土耳其刑 法分别对两名船长判刑。法国政府向土耳其政府提出抗议， 认为案件发生在公海上，应该由作为船旗国的法国来管辖 戴门的刑罚问题。1926年10月12日，两国达成协议将案 件提交国际常设法院来解决。 • 1、两国的争议问题为：土耳其对法国船长形式管辖权是 否具有国际法依据？ • 2、如果有国际法依据，那么目前有哪些国际条约对此项 权利进行了限制？
• 4、国家承认的法律后果
• （1）既存国家给予新国家法律上的承认就奠定了 两国全面交往的基础，因此，两国通常都会签订 各种条约，进行政治、经济、文化等方面的交流 与合作。但事实上的承认不产生两国的政治关系、 也没有外交关系和领事关系的建立。 • （2）承认国承认被承认国的立法、司法和行政权 力 • （3）承认国承认被承认国的财产权、诉讼权和行 政权力。
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三、政府继承
1、政府继承与国家的继承不同
• （1）发生继承原因不同。国家继承是由于领土变 更的事实所引起，而发生政府继承的原因则是政 府的更迭。 • （2）参加继承的主体。国家继承关系的参加者是 两个不同的国际法主体，而政府继承发生在同一 国际法主体内部的新旧政府之间。 • （3）国家继承因领土变更的情况不同而在范围内 有全部继承和部分继承之分，而政府继承一般是 全部继承。
• （四）国家豁免的发展 • 从绝对豁免到相对豁免
20世纪尤其二战以后 19世纪逐渐成为国际习惯法 2005《联合国国家豁免及财产豁免公约》
商业交易、雇用合同、人生伤害和财产伤害、财产的所有、占有和使用、知识产权、 和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶
• （五）豁免的主体 • 主体：国家（国家，但也包括其他非国家实体） 可以代表国家主张的机关有四类： • 1、国家及其政府各种机关 • 2、有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家 的组成单位或国家政治区分单位 • 3、国家机构、部门和其他实体，但须它们有权力 行使并且实际在行使国家的主权权力 • 4、以国家代表身份行事的国家代表。
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三、国家的基本权利和义务 基本权利和派生权利 基本权利包括： 1、独立权 2、平等权 3、自卫权（自卫权行使的四个限制条件）
• （1）自卫权行使的前提条件必须是“受到 武力攻击” • （2）自卫的时间应在安理会“采取必要的 办法以维持国际和平与安全之前” • （3）联合国会员国行使自卫权所采取的行 动应向安理会报告 • （4）自卫权行使的武力限度是须遵守必要 性和对称性原则
• （六) 管辖豁免的放弃 • 1、明示（国际协定、书面合同、声明或函 件） • 2、默示(主动提诉、介入诉讼、反诉) • 关于对主权豁免的放弃应注意：国家对于 管辖豁免的放弃并不意味着对执行豁免的 放弃，执行豁免的放弃必须另行明示作出。
• 3、在以下情况下，一国的行为不应解释为 同意另一国的法院对其行使管辖权 （1）一国同意适用另一国法律 • （2）一国仅为援引豁免或对诉讼中有待裁 决的财产主张一项权利或利益的目的而介 入诉讼或采取任何其他步骤 • （3）一国代表在另一国法院出庭作证 • （4）一国未在另一国法院的诉讼中出庭
• （三）国家豁免与管辖豁免的区别 • 1、国家豁免与管辖豁免并不完全相同，管 辖豁免一词的范围更为宽泛，它包括国家 豁免、国家行为学说、国家代表的豁免即 外交豁免权及国际组织及其代表、官员和 被邀请者的豁免等。
• 2、国家行为学说： • （1）国家行为学说是关于一国国内法院无 权判断另一国在其领土内所采取的主权行 为的合法性的一种理论。根据该理论，国 家的专政府行为不可以受到另一个国家的 政府机构包括法院的裁决，而只能认定其 有效。
• 3、档案的继承 • （1）在部分继承场合，按档案所涉及的领土及内 容公平分配，或按双边土地协定划分 （2）在全部继承场合则完全继承 （3）对于新独立国家，按部分继承情况处理，但 不应有损两国人民在历史保护与文化发展方面的 权利 •
• 4、国家债务的继承（国家债务、地方化债 务） • （1）对非法债务不予继承 （恶债） （2）对于合法债务继承
• （4）国家解体时，即被继承国不复存在大 的情况下，位于被继承国的国家不动产， 应按照公平比例转属继承国。如果无法按 照有关标准解决转属问题，只能将有关不 动产转属其中一个继承国，但继承国i应对 其他继承国给予补偿。 • （5）特殊规则 • 同上，兼顾各国人民对其财富和自然资源 享有永久主权的原则
• c.保护管辖权：外国人在领土外的行为侵害该国 或其公民的重大利益（人身与财产）构成该国刑 法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行 ； 属地管辖权的限制，通过司法协助方式。 • 消极国籍原则：基于受害者国籍行使管辖 • 我国刑法第8条规定，外国人在中华人民共和国领 域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按照 本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适 用本法，但是按照犯罪地的法律不受追究的除外。
• (2)国家行为学说和国家豁免的区别 • A 国家行为学说主要是在英美法院判例的基础上 形成的，它不是一项国际法的规则，而国家豁免 则是一项国家习惯法规则。 • B 国家豁免旨在限制法院的管辖权，而国家行为 学说的作用更像法律选择规则，法院通过该理论 而服从或不审查外国在其领土内所做的有效行为。 • C 国家豁免只能由外国国家所采用，而国家行为 学说可以被私人诉讼者所援引。
• 2、财产继承 • 不动产 随领土转移 • 动产 实际生存原则
• （1）部分领土转移时，应按照被继承国与 继承国之间的协议解决。 • （2）国家合并时，被继承国的国家财产， 包括动产和不动产都应转入继承国。 • （3）国家分离时，除非双方另订协议，位 于所涉领土内的被继承国不动产应转属继 承国，那些与所涉领土活动有关的被继承 国的动产，也应转属继承国；其他的国家 财产应按照公平比例转属继承国。
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三、政府承认 1、概念（社会革命、叛乱） 国家承认与政府承认区别：国际法律人格 2、条件：有效统治（法统主义、托巴主义、 威尔逊主义、艾斯特拉达主义（默示））
• 3、政府承认的法律效果 • 和国际承认基本相同 • 残余政府
第五节 国际法上继承
• • • • • 一、国际法上的继承概念 类别：国家继承和政府继承 主体：国家、政府、国际组织 对象：国际法上的权利和义务 原因：领土变更、政府更迭、国际组织的 改组与解散
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二、国家承认 1、概念 2、国家承认的法律性质的作用 (1) 构成说 (2) 宣告说（普遍） 核心区别家承认的情形和条件 （1）情形：和并、分离、分立和独立 （2）条件： A承认的对象必须是一个国家实体，而不是 其他实体 • B 被承认的新国家建立的政治基础必须符合 国际法的原则
第二节、国际法上承认
• • • • • • • 一、概念与方式 1、承认的主体：国家和国际组织 承认的对象：新国家、政府、反叛团体等 单方行为 政治行为 一旦承认即转化为法律行为 承认不等于建交
• 2、承认的方式 • （1）明示方式：通过照会、函电、声明或通知被 承认者；通过条约宣告等 （2）默示方式：正式建立或维持外交关系、建立 领事关系并发给证书、与新国家或新政府订立有 关双边条约、在国际组织中投赞成票接纳该国成 为会员国或新政府具有代表本国的资格。 不构成默示承认的行为：共同参加多边国际会议 或国际条约；建立非官方或非完全外交性质某种 机构；某些级别和范围的官员接触
• 4．承认的效果：分为法律承认和事实承认 （1）法律承认通过正式文书表达，直接导致两国 间产生全部的关系，是正式和不可撤消的。 （2）事实承认通过具体行为而非正式文书表达， 是非正式和可撤消的，只导致两国政治、军事、 外交以外的关系 事实上的承认不发生政治、军事、外交关系。事 实上的承认→法律上的承认 • 法律上的承认属于全面的承认。（永久、不可撤 销） • 史汀生不承认主义（以武力原则）
第一节 国家概说
• • • • • 一、国家的概念 永久的人口 确定领土 政府 主权（最主要特征和最本质属性，表现为 对内最高统治权和对外独立权）