见索即付间接保函法律风险与防范——南通九舜船务工程有限公司诉某银行等被告信用证欺诈纠纷案一、案情简介2007年4月19日，上海上实国际贸易（集团）有限公司（以下简称“上实国贸”）、NINE SU N（S HANGHAI）CORP., L TD.（以下简称“NINE SU N”）为共同卖方，RIJNDEC SHIPBU IDI NG BV（以下简称“RI JNDEC”）为买方，三方签订了编号分别为“06K NE111”与“06KNE112”的船舶建造合同（以下简称“合同”）。

同年12月20日，上实国贸根据该合同向某银行提出开立预付款保函（Advanced Paym ent Guarantee）的申请。

因RI JNDEC对保函开立银行有属地限定，故某银行通过ING BANK转开保函。

2008年1月4日，某银行与上实国贸签订了《出具保函协议书》，随即向I NG BA NK出具了编号为“M D0735400044oGYY”和“M D0735400045oGYY”的反担保函。

反担保函金额均为USD 178,204.80，有效期至2009年5月15日。

I NG BA NK在收到某银行反担保函后，向RIJNDEC出具了相应编号为“2008.000.185”和“2008.000.186”的预付款保函。

预付款保函金额均为USD 178,204.80，有效期至2009年4月30日。

对于保函的付款条件，买卖双方约定如下：“……至2009年4月15日，受益人未收到卖方发出的船舶已造好可交付和签署交接协议的书面通知，受益人可提取保函款项……，卖方容许R IJNDEC可提取保函款项”。

2009年4月21日，某银行收到I NG发来的索偿电文，称在规定期限内受益人未收到卖方发出的书面通知。

某银行随即与保函申请人上实国贸取得联系，被告知NI NE S UN 已具备交船条件且已发出书面通知，R IJNDEC可能系恶意索偿。

同年4月27日，某银行应上实国贸的请求向I NG发出交涉电文，请ING BA NK协助审核RI JNDEC提交的索偿声明的真实性。

次日，ING BANK回复表示索偿文件符合保函要求，某银行应于收到保函索偿电文后七个工作日内（即2009年4月30日）付款。

4月29日，某银行将上实国贸账户内相应资金划转至银行内部账户，但未对外支付，再次向I NG BANK发出交涉电文亦无果。

2009 年5月8日，江苏省南通市中级人民法院（以下简称“南通中院”）依据申请人南通九舜船务工程有限公司（以下简称“南通九舜”）的诉前保全申请，裁定对某银行开具的上述反担保函项下资金予以冻结。

5月20日，南通九舜诉请确认RIJNDEC向I NG BA NK索偿行为属民事欺诈，要求判令某银行终止支付上述反担保函项下资金。

期间，某银行于5月15日向南通中院提出书面复议申请，要求撤销冻结裁定。

2009年8月18日，“南通九舜”申请撤销前述冻结裁定及其对三被告的诉请，南通中院裁定准许解除冻结和撤回起诉。

此前ING BA NK已致电某银行解除其付款义务。

二、法律分析1.见索即付间接保函法律关系简析见索即付保函的结构有两种，即直接( 三方) 保函结构与间接( 四方) 保函结构。

两种结构的主要区别在于是否需要受益人本地银行转开保函。

据国际商会1992年公布的第458号出版物——《IC C458:国际商会见索即付保函统一规则》（Uni for m R ules for Demand Guarantees）的定义，见索即付保函直接结构通常包括以下三方当事人：（1）委托人(或称申请人) ：即合同项下的卖方、供货方或承包人，由其发出指示，开立保函以保证其履约行为；（2）担保人：即代委托人开立保函的银行或其他机构；（3）受益人：即合同另一方(买方)，开出的保函以其为受益人。

而在间接保函结构下，由于受益人不接受外国银行直接开立的保函，因此需要受益人本地往来银行（作为担保人Guar ant or）根据外国银行（作为指示方Instr ucting Part y)的反担保函转开保函给受益人，形成四方结构。

指示方处于反担保人的地位，其所出具的反担保系以担保人为受益方，而并非直接开立给受益人的。

委托人（上实国贸）受益人（RIJNDEC）担保人（ING BAN K）指示方（某银行）基础合同反担保函本案所涉即是一个间接(四方)保函结构（也称为保函的转开）。

该案中，委托人的往来银行（指示方）某银行并没有直接向受益人RIJNDEC开出保函，而是向受益人RIJNDEC 所在国的I NG BA NK开出了反担保函，再由担保人I NG银行向受益人R IJNDEC 开出保函，由此形成四方保函关系。

具体来说，某银行涉及以下两层法律关系：一是某银行作为往来银行与其委托人上实国贸之间的法律关系，这是基于双方签订的《开立保函协议》而产生的委托担保关系。

双方订立《开立保函协议》以后，由某银行向受益人所在地银行(即担保人，Guarantor) I NG BANK发出反担保函( C ounter Guarantee)，要求担保人凭反担保函开立保函给受益人。

二是某银行作为指示方与担保人之间通过反担保函(Counter Guarantee)建立委托担保关系如下：一是指示方委托担保人开立保函，如果担保人作为受托人接受了此项指令，就必须依照该指令行事；二是担保人作为开立保函的先决条件向指示方索要的反担保，该反担保与委托人指令是相互独立的。

一旦发生索款要求时，受益人将索偿函及违约声明提交担保人，担保人审核同意后即应付款给受益人并向指示方转递单据索偿，指示方审核单据符合保函要求（与反担保函的要求一致）后向担保人付款。

2.人民法院能否裁定中止保函项下款项支付保函与信用证同属国内银行对外付款的承诺，通常认为最高人民法院对信用证慎用止付措施的意见同样适用于本案所涉保函。

《最高人民法院关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》（法[2003]103号）明确了“严格坚持信用证独立性原则”以及“严格坚持信用证欺诈例外原则适用的条件”。

《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（法释[2005]13号）明确了“人民法院认定存在信用证欺诈的，应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项，但开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑的除外”。

通过上述规定，可以看出，当事人在诉前申请中止支付信用证项下款项，完全不同于一般的诉前保全。

在司法实践中，法院在裁定是否中止支付信用证项下款项时，应当首先认定涉案信用证是否存在欺诈以及是否有其他例外情况，才能作出是否中止支付涉案信用证项下款项的裁定。

本案中，南通中院在对是否存在欺诈未予认定的情况下，即作出上述止付裁定，与最高院相关规定的本意相悖，使得作为指示方的某银行乃至中国银行业整体信誉因此受到不良影响，既有可能因此而被国际评估机构降低信用等级，甚至导致国际金融界不再接受中国商业银行保函的严重后果，而上述严重损失是保全申请人难以用金钱赔偿的。

某银行即刻向做出该中止支付裁定的南通中院提起复议申请，但直至案结未见答复。

需要关注的是，相关法律对中止保函与信用证付款裁定复议申请受理机构的规定存在差异。

根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十三条：“当事人对人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

而对于中止支付保函项下款项的裁定有异议的，只能根据《民事诉讼法》第九十九条：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次”。

适用上述一般规定势必限制了商业银行向上一级法院申请复议的行动，不利于维权，在某种程度上也偏离了立法者的本意，对此值得关注和提示。

3.基础交易诉讼中银行作为当事人的地位本案中，原告将受益人RI JNDEC、担保人ING BANK与指示方某银行并未进行区分而是同列为被告，南通中院经审核后予以立案。

《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十四条第二款规定：“当事人以基础交易欺诈为由起诉的，可以将与案件有关的开证行、议付行或者其他信用证法律关系的利害关系人列为第三人；第三人可以申请参加诉讼，人民法院也可以通知第三人参加诉讼”。

我们认为参照上述规定，委托人以欺诈为由对基础交易关系提起诉讼时，某银行与ING BA NK似应作为以有独立请求权第三人参加诉讼更符合立法本意。

首先，某银行对该涉案财产提出独立于原被告的诉讼请求，而与担保人保持了相对一致的诉求；其次，该诉讼结果和过程都已使某银行受到了严重的声誉和经济损害，某银行有权对其侵权行为提起反诉。

三、风险剖析见索即付保函一经开出即成为银行独立的付款承诺，银行承担第一性的付款责任，因此，防范见索即付保函法律风险有着重要的现实意义，应予以高度重视。

1、银行应慎重处理基于基础合同关系的抗辩见索即付保函业务包括多方当事人之间互相独立和互相交织的多个法律关系。

譬如，在指示方应履行的义务中，一方面，指示方负有审查索偿要求的义务，另一方面，指示方作为申请人的代理人，也负有尽量维护客户的合法利益，尽到善意合理注意的义务。

本案中，上实国贸作为委托人以受益人可能系恶意索偿为由向指示方提出拒付申请，由于委托人不是担保人和受益人之间契约关系的当事人，委托人是无权直接对受益人的索偿要求提出抗辩的，也无权要求指示方超出其反担保函明列索偿单据的约定条款进行审核。

同时，委托人以受益人涉及恶意欺诈为由提出对基础合同关系的审核要求也不能成立。

关于基础合同中是否存在欺诈，根据《ICC458:国际商会见索即付保函统一规则》第11条“担保人和指示方对向其提交的任何单据的形式、充分性、准确性、真实性、是否伪造或者法律效力，对单据中含有的一般及／或特别声明或者任何人的诚信、作为或不作为不承担任何责任”。

在保函业务中无论是指示方还是担保人没有义务也无条件对此进行判断。

因指示方的责任基于反保函产生，其不是基础合同的当事人，无权援引基础合同对抗受益人的索偿要求，其履行付款责任的惟一条件是在反担保函有效期内收到担保人的索偿函和相关单据后，审查这些单据在表面上是否与反担保函的要求一致，以及彼此之间是否一致，随即就应当履行付款义务。

2、银行应正确执行保函付款指令本案中，指示方银行应当注意到，保函付款条件对卖方严重不利，也是此后在买方撕毁合同下，还可以主张银行返回预付款的关键。

委托人设置了明显不利于保护自己的保函付款指令，受益人可轻而易举的实现该条件，要求担保人付款，进而担保人向指示方要求付款。

委托人这种放任的举措，明显对指示方银行不利。

在办理见索即付保函业务时，指示方银行应认真审查保函付款条款。

付款条件是关于银行在何条件下承担付款责任的条款，作为指示方应关注是否存在以下情形：保函对索偿单据种类、数量、内容的约定不明确；保函对索偿单据的提交时间约定不明；保函对单据的提交方式约定不明；保函规定指示方对单据负有实质审核义务；索偿单据设置“软条款”等。