在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法（下称合同法）》，经专家学者多次研讨，修正，终于1999年3月由第九届全国人民代表大会第二次全
体会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它吸收了国外不同法系一些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理论和制度。如该法第65条的有关第三人代为履行（清偿）
债务的规定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间，欠缺第三人代为履行
制度的做法，填补了法律的空白。
这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的保护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于这是一个新的制度，因法条过于简略，故在理论上和实务应用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作一初步的探讨，以求教于大家。
一、第三人代为履行的概念及其特征
合同法第65条规定：
当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约
定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第
三人依照合同当事人约定_由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。合同当事人就此所订合同，通常称为第三人代为
履行合同，即合同当事人约定由第三人代替债务人履行合同义务的合同。其法律特征如下：（一）第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字
或盖章。只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情
务的协议即可产生效力。
（二）合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，_第三人可以同意履行，—也可以拒绝履行。
故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第
三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待, 务人负责
当第三人拒绝履行时，由合同债
履行。
（三）第三人虽非合同当事人，不承担不履行或不适当履行的违约责任。但是，如果第三
人的不适当履行出于恶意，给债权人造成财产损害或者人身伤害的，第三人应当承担责任。
而且，债权人也可以请求债务人承担违约责任。
（四）合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，视为债
务人的履行，债权人不得拒绝。
如果第三人不履行，债务人在履行期限内没有履行；或者第三人的履行不符合合同约定,
债务人未在履行期限内予以补正的，债务人应当承担违约责任。
二、第三人代为履行的法律渊源及国外立法例
查士丁尼所著《法学总沦》（又译《法学阶梯》）最早对债务的承诺与债务的承担作了直观的描述，可以说是第三人代为履行的渊源。查氏在该著作中举例：在铁提提问：”梅维，你承诺给我五个金币吗？塞伊，你承诺给我五个金币吗？之后，他们每个人分别回答说：我承诺给你。’查氏据此认为，根据这种债务，每个承诺者负有为全部清偿的义务、［罗马查士丁尼《法学总论》第163 一164页。］随后，又举例说明，任何人如果承担由另一人给予某物或做某事，例如承担由铁提给予五个金币，他不负义务；但如果他承担由他设法做到使铁
提给予五个金币，则他负有义务即受拘束、从上观之，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代各国已纷纷设立该项制度。我国民事立法在合同
法出台前，尚无第三人代为履行制度的专门规定，相反，从一些司法解释中看出（如对转包渔利的禁止性规定）司法实践是对此持反对态度的，但是实践证明，绝对禁止第三人履行既—
不必要，也不可能因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要；对合同义务人而言，亦不利于债务人视市
场不同情况来决定是否亲自履行合同。现合同法突破旧制，在该注第65条中明文确定了第
三人代为履行制度。
意大利民法典第1268务规定：如果债务人委任了一名新的债务人，由其向债权人承担债务，但是，原债务人并未被解除债务，除非债权人明确表示解除他的债务、该条第二款又规定："但是，如果接受第三人债务履行的债权人没有要求新债务人履行债务，则不得向原债务人提出请求、“
美国统一商法典第2 —210务规定：1、自事人方可以委托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事人即便委托他人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违约责任。”
我国台湾地区民法典第268条规定：契约当事人之一方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时，应负担损害赔偿责任。”第311条第一款规定：如债权人对第
三人为清偿履行行为，没有正当理由而拒绝受领的，发生受领迟延的法律效力。
此外，法国民法典第1236条、德国民法典第267条、日本民法典第267条均对第三人代为履行作了规定。
三、第三人代为履行的构成要件
所谓法律上的构成要件是指法律规范所规定的特定的客观事实，__________ 这种事实的发生，—可依当事人的作为或不作为，—分为积极要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种法律效果，具体构成条件如下：
第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履—行的口头或书面约定I。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。
第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺_________ ，应为明示的、书面的，
这是积极要件；或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。
第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。
四、第三人代为履行的法律效力
一般具体的法律条文是由构成要件与法律后果组成的，法律规范设置了一个或数个假定的构成要件，只要当事人的作为或不作为符合这些规范要件，_____________________ 则预定了它的法律后果。且在
一般情形下构成要件的行为人与法律后果是同一的。换言之，即法律规定了你应当做什么或
不应当做什么，法律亦同时规定了对你的行为的后果安排。但该条却不是这样的，依该条规
定，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。这一规定清楚地表明了第三人代为履行的法律地位，其因不属合同当事人，实体法亦无规范其法
律效果，故其亦不应成为诉讼中的第三人。
第二，如果合同当事人没有约定由第三人代为履行，但第三人未经债权人同意，能否代替债务人履行？有无效力！例如，对合同债务的清偿有利害关系的第三人，以自己的财产为合
同保证人清偿债务；抵押权顺序在后的人向顺序在前的抵押权人清偿债务；无担保权的债权
人清偿有担保权的债权人债务；合伙人清偿合伙的债务的第三人等，对此，合同法虽没有作出规定，但笔者认为，应参考国外立法例一些合理的规定，在上述情况下，债权人纵有异议，
也不能拒绝第三人清偿，否则应负迟延受领的违约责任。