鄂尔多斯市A建筑有限责任公司与鄂尔多斯市

B地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审

民事代理词（含本诉、反诉）

尊敬的审判长、审判员：

鄂尔多斯市A建筑有限责任公司（本诉为原告、反诉为被反诉人，以下统称原告）与鄂尔多斯市B房地产开发有限责任公司（本诉为被告、反诉为反诉人，以下统称被告）建设工程施工合同纠纷一案，鄂尔多斯市中级人民法院已于2011年3月1日上午开庭审理完毕。

由于本案证据较多，且兼有本诉和反诉，故法庭要求原、被告双方的代理人递交详尽的代理意见，以再次阐明诉讼请求、厘清案件事实、论证证据材料，并作为法庭笔录之补充。

在此，原告代理人特将关于本案的代理意见呈上，以供合议庭合议时参考。

一、关于对民事起诉状中相关内容的再次明确

1、关于诉讼请求

原告在立案时向贵院递交的民事起诉状中，共提出了9项诉讼请求，其中第6项诉讼请求为：请求被告支付涉案工程的设计变更、现场鉴证及2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125，384.00元。

在庭审过程中，原告对该项诉讼请求进行了变更，具体为：请求被告支付涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价1，125，384.00元，最终的工程造价以鉴定结论为准。同时，原告在宣读该项诉讼请求时明确提出进行相关工程造价鉴定的申请（见附件1）。

2、关于事实和理由

民事起诉状第2页倒数第6行有一处笔误，即需将该行中的“被告”修改为“原告”。原告对此在庭审中也予以了澄清。

二、关于法庭归纳的争议焦点

根据原、被告的诉讼请求、答辩意见及所依据的事实和理由，法庭总结了如下争议焦点：

1、《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定是否有效；

2、原告要求被告支付工程欠款及利息的依据；

3、能否适用《内蒙古关于调整定额人工费和材料价格有关事项的通知》（内建工［2008］319号）对涉案工程自2008年1月1日以后施工的项目涉及人工及材料调整部分的工程造价进行鉴定；

4、原告是否应对逾期施工承担违约责任。

据此，原告代理人发表代理意见如下：

三、针对焦点1—《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定无效

1、事实依据：被告发布的《招标文件》未将甩项工程纳入招标范围，《建设工程施工合同》所约定的合同工程款自然不包含甩项工程款

2006年9月，被告就伊丽达·景泰园住宅小区（后名称变更为丽达·世纪商住小区，下同）1#、2#楼的工程施工向包括原告在内的多家建筑公司发出了《投标邀请函》，原告按照《投标邀请函》的要求在指定时间领取了《招标文件》（招标编号：ZASG2006-195）。

《招标文件》规定，招标工程名称为：伊丽达·景泰园住宅小区1#、2#楼；分为两个标段，1标段为1#楼，建筑面积约2200平方米，砖混结构，六层；招标范围为：图纸内的土建、暖卫、电气等工程施工，其中门窗、不锈钢栏杆、扶手、散热器、电梯不在招标范围内（见《招标文件》第3页的《投标须知》2.2）；投标报价为：按内蒙古现行建安工程预算及取费定额做出的工程造价后，投标人自主决定降低工程造价系数（______%）；施工预算为：承包人结合招标文件合同专用条款中明确的条件编制施工图预算，提交发包人审查，并经双方签字确认，然后按降造系数确定预算造价并签订合同价。

原告根据《招标文件》的规定，对1标段1#楼的招标范围内的工程项目进行了施工预算，并以降低工程造价15%的系数进行了投标。经评审，被告向原告发出了《中标通知书》，原告被确定为中标人。在《中标通知书》的“中标工程范围”一栏，被告再次明确：招标文件和施工图纸范围内的建安工程施工，也就是说甩项工程不在中标范围内。

2007年8月31日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，其中，第46页专用条款23.2.（1）约定了合同工程款为2，273，696.00元（平米价为828元，建筑面积为2746.01平方米，建筑面积以最终决算的建筑面积为准）；专用条款23.2.（3）约定了不包含在合同价款内的甩项工程项目及单价，包括散热器片55元/平方米（不含安装费及附件费）、塑钢窗280元/平方米、塑钢门300元/平方米、入户防盗门850元/套、楼梯不锈钢栏杆扶手230/米，无框玻璃门、无框玻璃窗400元/平方米，外墙涂料22元/平方米。

综上，原告是按照被告发布的招标文件所确定的工程范围进行投标报价的。招标范围不包含甩项工程、投标报价自然也未将甩项工程纳入报价范围，双方签订的《建设工程施工合同》的合同工程款2，273，696.00元也必然不包含甩项工程的价款。

2、法律依据：扣除甩项工程款的约定违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定

由于原告在投标报价时未将甩项工程纳入报价范围，所以在签订《建设工程施工合同》时，原告根本没有注意到专用条款23.2.（3）中的将甩项条款所涉及的价款从合同工程款中扣除的约定；在涉案工程于2008年10月20日竣工验收完毕后，原告在向被告请求支付工程欠款时，才得知被告以该约定将部分甩项工程款从合同工程款中扣除。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

被告将《建设工程施工合同》专用条款23.2.（3）中的甩项条款所涉及的部分价款从合同工程款中予以扣除的行为，属于典型地没有按照自身发布的招标文件与原告“订立书面合同”，触犯了“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定，应属无效。

3、关于对被告的质证、辩论意见发表的代理意见

在庭审中，被告发表了如下质证、辩论意见：

1）、《建设工程施工合同》是原告与被告自愿签订的，不存在违法事由；

2）、《建设工程施工合同》已在建委备案，原、被告不存在违反“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形；

3）、《建设工程施工合同》已经履行完毕，被告已经支付了大部分工程款。

针对以上质证、辩论意见，原告代理人逐一发表代理意见如下：

1）、关于合同效力的认定

合同确系当事人合意之产物，但合同之效力却不完全由当事人双方所决定，合同是否有效应以《中华人民共和国合同法》及其他相关法律、行政法规的规定作为认定的依据。