烟草零售点“合理布局”规定违反行政许可法，应予废除
封正杰
【学科分类】行政管理法
【摘要】《烟草专卖法实施条例》第九条第三项和第四项规定违反《行政许可法》之上位法规定，应当废除。
【关键词】行政法规；违反行政许可法；清理
【写作年份】2007年
【正文】
2007年2月25日国务院办公厅发出通知，要求对行政法规、规章等规范性文件进行一次全面清理。
对此，笔者有以下清理建议：
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第九条规定：“取得烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有固定的经营场所；（三）符合烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件”。
这一行政许可规定中第三项和第四项行政许可条件，违反2004年7月1日起施行的《行政许可法》之上位法规定，应当予以废除。
理由如下：
一、《实施条例》第九条第三项关于烟草零售“合理布局”规定，违反《行政许可法》第十三条规定，应当废除：
《实施条例》第九条第三项规定：取得烟草零售许可证应当“符合烟草制品零售点合理布局的要求”，这一行政许可条件违反《行政许可法》规定。
1、《行政许可法》规定“可由市场调节”的事项不应设立行政许可：
《行政许可法》第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：……（三）市场竞争机制能够有效调节的”。
但是“合理布局”条件与这一法律规定不符。
第一，国家对烟草批发实行垄断经营，对烟草零售则是实行专卖许可制度。
而烟草零售的经营者多为个私企业，并非国家垄断企业，不能享受国家垄断企业的垄断利益，其经营活动依法只能由市场竞争机制调节。
第二，是否申请开办以及申请在何处开办烟草零售商店，完全是是由烟草零售业主根据市场需要决定的，而“市场需要”不是、也不可能是由烟草专卖局工作人员坐在办公室里“决定”并“布局”的。
因此，烟草零售网点的布局实际是是由市场竞争机制调节控制的，依照《行政许可法》规定不应设定“布局”之行政许可条件。
2、“合理布局”规定含义模糊不清，为权力寻租提供了可能：
国务院法制办副主任汪永清就行政许可法和行政审批制度改革问题回答记者提问时明确指出：“目前来看，行政许可防治腐败的主要原因是在于实施行政许可的条件不具体，不明确，实施行政许可的具体标准缺乏，行政缺乏明确可操作的期限。
通常讲，权力没有条件的限制和权力的运作不透明，往往是产生腐败的两大原因”。
对此，《实施条例》第九条第三项规定的“合理布局”之行政许可条件，指的究竟是“距离限制”条件，还是“数量限制”条件，或是其他什么具体条
件，含义模糊不清，恰恰存在“不具体、不明确”的问题，为某些地方行政机关滥用行政许可权力及权力寻租提供了可能。
因此，《实施条例》第九条第三项“合理布局”之行政许可条件，违反《行政许可法》第十三条规定，应当废除。
二、《实施条例》第九条第四项“烟草主管部门规定的其他条件”规定，违反《行政许可法》关于行政许可设定权限的规定，应当废除：《实施条例》第九条第四项规定：取得烟草零售许可证还应当具备“国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件”。
这一规定实际是将烟草零售行政许可条件的设定权授予了国家烟草专卖局。
此规定随着《行政许可法》的颁布，现已处于违法状态。
《行政许可法》第十四条、第十五条、第十七条规定：只有法律、行政法规和省级地方法规才有权设定行政许可，省级政府规章可以设定一年以内的临时性行政许可，部门规章和其他规范性文件则一律不得设定行政许可。
国家烟草专卖局政策法规司司长刘敬如也曾谈到：“今后我国的行政许可的设定从权限上讲，是由全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会设定，省级人民政府可以设定临时性行政许可；部门规章无权设定行政许可，国家局无权制定规章”。
因此，“国务院烟草行政主管部门”既无权制定部门规章，更无权设定行政许可，该《实施条例》第九条第四项的规定，随着上位法《行政许可法》的颁布，现在已经处于违法状态，应当废除。
三、利用《实施条例》九条三、四项规定滥用行政许可权的案例：
安徽省蚌埠市烟草专卖局规定：申请烟草零售许可证的行政许可条件之一是“两店间隔30米以上”。
蚌埠下岗职工吴志英自筹资金在闹市区开店，其考查过所在区域的烟草零售情况后，欲申办“烟草零售许可证”。
有朋友劝其“走后门”申办，但吴见蚌埠市烟草专卖局已经给大量仅一墙之隔的烟草零售商店颁发了许可证，自己门前也有两家已获得行政许可的烟草店间隔仅7米远，因此该“30米间距条件”事实上早已处在不执行状态，再加上《行政许可法》的颁布，吴决定“走前门”光明正大地申办。
但是吴果然碰了壁，蚌埠市烟草局拒绝许可的理由是：不符合“30米间距条件”。
吴为此提起行政诉讼，起诉理由是：①“30米间距”条件不是行政许可法规定的“法定条件”，依法不能作为许可根据；②市级烟草局制定“30米间距”行政许可条件严重违法；③相同条件批准别人而不批准自己，违反《行政许可法》第五条“平等原则”规定。
法院审理后判决：
第一，国务院《实施条例》第九条第三项规定了需要“合理布局”，第四项又授权国家烟草局制定“合理布局”的许可条件，国家烟草局又下达《批复》授权“县级以上烟草局”制定具体的合理布局行政许可条件，因此，蚌埠市烟草局已经在这一连串的“授权”中获得了“设定行政许可条件”的权限，其设定的“30米间距”行政许可条件也就是“法定条件”；
第二，平等待遇是以“符合法定条件”为前提的，由于蚌埠市烟草局对其
他“不足30米间距”的大量烟草零售商店予以行政许可是不合法的，应当由其“自行纠正”（虽然至今三年多来该局从未“自行纠正”过一起），因此吴不能享受“不合法的平等待遇”，本案不存在“违反平等原则”问题。
这是一个将市级烟草局条件“授权”成“法定条件”的极其荒诞的违法判决，是一个以诡辩方法将《行政许可法》上收行政许可权的规定及平等原则规定全部泡汤的违法判决，但该违法判决却的确是以《烟草专卖法实施条例》第三项、第四项规定作为对抗《行政许可法》的诡辩根据的。
吴无奈申请检察院进行抗诉监督，但检察机关审查后同样因吃不准国务院《实施条例》第三项“合理布局”条件的具体含义，吃不准第四项“国家烟草局制定其他许可条件”的具体含义，迟迟不敢抗诉。
这就是《实施条例》第九条第三项、第四项规定在实践中导致地方行政机关滥用行政许可权的一个案例，妨碍了《行政许可法》的贯彻执行。
《行政许可法》第八十三条规定：“本法自2004年7月1日起施行。
本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”。
据此，国务院《烟草专卖法实施条例》第九条第三项、第四项规定不符合《行政许可法》之上位法规定，依法应当予以清理并停止执行。