第一章夏商周
1．结合法学理论与历史资料，阐释中国法的起源的基本途径与主要特点。

答：（1）中国法的起源的基本途径
关于中国法的起源的基本途径问题，主要有以下观点：
①神权法思想认为，法律起源于“天意”或者“神道”。

《魏书》提出了“德刑之设，著自神道。

圣人处天地之间，率神祗之意”，“是以明法令，立刑赏”的观点；《汉书》也有“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”的说法。

②道家学派认为，法律起源于自然界的客观法则。

如《老子》第二十五章所宣扬的“人法地，地法天，天法道，道法自然”的思想主张。

③宋代理学家认为，法律起源于“理”，大体相当于所谓“宇宙绝对精神”。

朱熹即明确提出过“法者，天下之理”的论断。

④主张“人性恶”者认为，法律起源于惩恶扬善的社会需要。

如《荀子·性恶》宣称：“古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于冶、合于善也。

”
⑤法家学派则认为，法律起源于定分止争的社会需要。

譬如，《管子·七臣七主》提出：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。

”
⑥刑“始于兵”之说。

表明中国古代的刑法及以刑法为基本内容的法律，最初起源于战争或军事行动的某些需要；中国最早的法，脱胎于战争或军事行动中产生的军法。

中国最早的刑法及以刑法为基本内容的法律，兼有军事镇压性质之军法和刑事制裁性质之刑法等双重含义。

⑦“礼源于祭祀”之说。

表明中国古代作为一种社会规范的“礼”，最初起源于祭祀活
动中形成的礼仪规则。

起初，这种仪式规则只是一些简单的习惯性规范，但随着社会的发展和统治者的需要，一些上层人物为了维护自身利益，将日益复杂烦琐的仪式规则加以确认或改造，并强化其神秘性与强制力，便使“礼”上升为强迫人们必须遵守的社会规则或法律规范。

（2）中国法的起源的主要特点
①中国古代法制文明的起源，最初是通过中原地区各个部族之间的兼并征服战争与联盟融合过程以及宗教祭祀礼仪等社会活动产生的，具体表现为“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径，因而分别形成了礼与刑两种不同的法律渊源，法制文明体系贯穿着礼刑并用的原则。

②中国古代法制文明的起源，最初发生于以家族、宗族组织及其血缘亲属关系为纽带建立起来的早期国家制度的基础之上，因而与宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗法伦理道德性质。

③中国古代法制文明的起源及其发展，与家族、宗族制度的发展相一致，以维护家族、宗族及国家等团体利益与集体和谐为基本宗旨，法律突出强调的是社会成员的服从义务，个体以及整个社会的权利意识受到一定压制，故其刑事立法、行政立法之类的公法体系异常发达，而民事立法方面的私法体系则相对滞后。

2．夏商刑罚制度的基本内容与主要特点。

答：夏商刑罚制度在整个中国法制史中有重要的地位，其基本内容与主要特点有：（1）刑罚体系
①夏朝的刑法体系
a．夏代政权正式建立以后，刑罚制度有所发展。

《晋书》卷三十《刑法志》有“夏后
氏之王天下也，则五刑之属三千”的说法；《隋书》卷三十三《经籍志二》也有“夏后氏正刑有五，科条三千”的记载。

汉代经学家郑玄将五刑三千条解释为：“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。

”
b．以上说法或记载都是后人的臆断或揣测，至于夏代刑罚制度的实际情况，目前不得而知。

②商朝的刑罚体系
a．商代刑罚制度在基本沿袭夏代的基础上，又有一些发展变化。

商代的常用刑罚主要有墨、劓、刖、宫、大辟等刑名。

此外，还有一些临时使用的酷刑。

b．商代刑罚制度在基本沿袭夏代的基础上，又有一些发展变化。

商代的刑罚制度不仅野蛮严酷，而且随意擅断，明显具有“临事制刑”的特点。

（2）主要罪名
①夏代罪名
主要有不孝、弗用命、昏、墨、贼等。

a．不孝、弗用命
“不孝”不仅会影响家庭、家族、宗族内部长幼有序、男女有别的宗法伦理道德关系，而且也会破坏整个社会宗法等级秩序的稳定，因而成为当时最严重的犯罪。

由对尊家长的孝，上升为对宗主权贵的忠，不服从王命自然也就成为又一重大犯罪。

对于不服从王命的“弗用命”的违法行为，不仅本人处以极刑，还要罪及妻子眷属。

b．昏、墨、贼
“己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。

”犯此三项犯罪者，依法处以死刑。

②商代罪名
a．不孝、不从誓言
沿用与夏代类似的不孝、不从誓言等罪名。

“不从誓言”，实际就是不服从王命。

b．不吉不迪、颠越不恭、暂遇奸宄
“不吉”，即不善；“不迪”，即不道；“颠越不恭”，即违礼犯上；“暂遇奸宄”，即欺诈奸邪。

凡有这些行为者，均要诛灭本人及其全家。

c．乱政、疑众
第一，乱政”，大体包括三种政治性犯罪：随意曲解或破坏法律政令；扰乱法定名分或变乱政制法度；利用旁门左道干扰统治秩序。

第二，“疑众”则包括五种蛊惑人心、制造混乱的犯罪行为：制作违禁乐舞、奇装异服、奇技淫巧；言行虚伪狡诈又巧言辩解；坚持习用并宣扬违法理论；顽固顺从非法事物且文过饰非；假托鬼神、祭祀名义而悖礼逆制。

第三，按照当时的规定，对这些违法犯罪行为都要处死。

d．职务犯罪
第一，商代有关于职务犯罪的规定，并且制定过所谓的“官刑”予以制裁。

从“官刑”规定来看，对沉湎于歌舞的“巫风”罪，是按照身份地位的高低，分别予以罚丝或罢免的不同处治的。

第二，夏商两代无罪刑法定制度，其罪名规定主要散见于各种具体案件，只能根据文献记载略知其部分内容。

（3）刑罚适用制度
①唐虞时代
唐虞时代初步形成了“眚灾肆赦，怙终贼刑”的刑罚适用制度，对因过失造成的犯罪或危害行为可以减免刑事责任，而对故意犯罪或惯犯则从重处罚。

②夏代
夏代产生了“与其杀不辜，宁失不经”的刑罚适用制度，反对错杀无辜或无罪。

③商代
a．商代推行“殷罚有伦”、“义刑义杀”的刑罚适用制度，确立了某些定罪量刑的基本规则。

b．商代确立了某些定罪量刑的基本规则。

尽管那时还不可能真正依法定罪或完全据罪量刑，但刑罚适用制度开始形成的一些基本原则或标准，对后世法制的发展是有一定影响的。

3．夏商司法制度的基本特征。

答：夏商两代处于中国早期法制的形成和初步发展时期，司法制度受其影响，具有两个重要的时代特色。

（1）夏商两代的司法体制及其职能，尚未从行政、军事体制及其职能中分离出来，它们基本是合而为一的。

夏商两代的最高统治者——王，作为最高的行政、军事首脑和立法者，实际是一身而三任，同时还拥有最高的司法审判权和最终的司法裁决权。

夏王、商王以下的各级官吏，在本部门或本辖区内，也同时兼掌行政管理权、军事指挥权和司法审判权。

此外，由于夏商两代属于古代宗族国家性质，其社会结构仍以家族、宗族结构及其宗法制度为基础，各级司法审判权实际掌握在各级宗主手中。

所以，尽管当时也设置有士、士师、大理、司寇之类的司法官员，但司法权始终受到行政和军事权力的制约，甚至多数司法机关或其名称原本就是军事机关或军事职务的名称。

（2）夏商两代属于中国早期的神权法时代，司法制度具有鲜明的天讨、天罚、神判的特色。

《尚书·召诰》有“有夏服天命”之类的说法，《史记》卷二《夏本纪》也有夏禹“致孝于鬼神”等记载。

夏代政权从一建立时起，便宣称自己“受命于天”；对于那些违背“天命”者，自然要“恭行天之罚”。

商代的建立也曾以“受命于天”而自居。

夏启兴师镇压有
扈氏的反抗，商汤起兵征讨夏桀的残暴统治，都是打着“代行天罚”的大旗进行的。

4．西周“明德慎罚”法律思想的形成及对法律制度的影响。

答：（1）西周“明德慎罚”法律思想的形成
①西周时期的法制思想，是在继承夏商两代法制思想的基础上发展起来的。

西周统治者继承了夏商时期的天命思想与神权观念，继续宣称自己“受天明命”。

西周统治者继续打出“恭行天之罚”的旗帜。

即西周直接继承了夏商两代“天命”和“天罚”的神权法思想。

②周人通过总结汲取夏商两代相继颠覆的历史教训，从“皇天无亲，惟德是辅”的认识出发，首次提出了“以德配天”的新命题，并在现实的治道中形成了“敬天保民”、“明德慎罚”的政治思想与法制原则。

③在“以德配天”、“敬天保民”、“明德慎罚”及“刑兹无赦”等政治法律思想的指导下，西周统治者明确提出了“刑罚世轻世重”的刑罚适用原则，即根据犯罪主体的不同和社会形势的变化，灵活调整刑事政策和法律适用。

“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。

”这一法制原则把“明德慎罚”与“刑兹无赦”的法律思想巧妙结合起来，构成一个辩证统一的整体，增加了德礼教化与刑罚镇压的可操作性，从而体现了“以德配天”的崇高要求。

（2）西周“明德慎罚”法律思想对法律制度的影响
①西周统治者将“天命”与“民意”、德礼与刑罚紧密联系在一起，确立“以德配天”、“敬天保民”的指导思想，形成了“明德慎罚”、“刑兹无赦”及“刑罚世轻世重”的法制原则，表明他们已由夏商时期的崇信天命神权和专任刑罚手段，逐步发展为注重德礼教化、慎用刑罚镇压以及因人、因事、因时、因地制宜地灵活调整刑事政策和决定法律适用。

②这种崇尚礼治德化、先教后刑、刚柔相济、恩威并举的法律思想与法制原则，标志着西周统治者的立法技术日渐成熟，适用法律的手段更为灵活丰富，为后世“德主刑辅”法律。