1、涉外民商事关系:是指民商事法律关系中的三要素至少有一个要素与国外有联系(具有涉外性、广泛性和国际性)2、公法冲突:发生在公法领域的法律冲突/是指两个或两个以上的不同公法,同时调整相同的公法关系而在这些公法关系之间产生矛盾的社会现象。
3、私法冲突:发生在私法领域的法律冲突4、法域:一般认为法域是法律适用的地域,其实,法域的概念不仅仅是地域上的,法域是法律有效管辖和适用的范围5、重叠适用的冲突规范:其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。
6、选择适用的冲突规范:它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律,仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。
7、连接点:又称连接因素,连接根据,指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。
在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。
8、系属公式:双边冲突规范对范围中所指的涉外民事关系或法律问题的准据法指定则是通过一些含有特定连接点的惯常表述来进行,我们把这种公式法的表述方式称为准据法表示方式,又称之为系属公式。
(书)是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
9、准据法:是国际私法中的一个特有概念,是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
10、识别:是指依据一定的法律观念或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入到特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
11、间接反致:是指对某一涉外民事案件,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用丙国法,丙国冲突规范却指定应适用甲国实体法作准据法,最后,甲国法院适用本国的实体法来判决该案。
12、法律规避:又称“诈欺法律”,或称“诈欺设立连接点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素,以避开本应适用的准据法,并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。
13、涉外代理:是指代理人与被代理人具有不同的国家的国籍或住所位于不同国家,或代理人根据被代理人的委托,在本国以外的国家或地区实施代理行为,或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家,代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。
13014、国际私法协助:又简称为司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。
1、我国法律适用法的特色①基本实现了系统化②最密切联系原则的规定颇具特色,该法第二条第2款将最密切联系原则作为一项补漏原则③赋予当事人意思自治原则突出的地位,该法第3条将当事人意思自治原则规定在总则中在国际上尚属首次。
④以经常居住地作为连接点具有一定的创新⑤保护弱方当事人利益的原则得到伸张2、涉外民商事关系的特点(1)涉外性。
即在民商事法律关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实至少有一个涉及外国。
具体言之,包括①主体涉外,即作为涉外民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人,有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人。
②客体涉外,即作为涉外民商事法律关系的客体物位于国外。
③内容涉外。
即涉外民商事权利义务关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外。
(2)广泛性。
即涉外民商事法律关系是广义上的民商事法律关系,既包括涉外民事法律关系,又包括涉外商事法律关系。
(3)国际性。
即涉外民商事法律关系是在国际民商事交往中产生的,它要受国家对外政策调整,受国家与国家之间关系制约。
3、冲突规范的概念与特点冲突规范,又称法律选择规范、法律适用规范,是由国内法或国际条约规定的,用以指定某一国际民商事关系(或涉外争议法律问题)应该适用哪一国或哪一法域法律的法律规范。
特点:①冲突规范不同于实体规范,它是间接规范。
冲突规范仅指定某种涉及民事关系应适用何国(或地区)法律,并不规定当事人的具体的权利与义务关系,它必须与被其指定的那一国家的法律规范结合起来,才能最终确定当事人的权利与义务关系,完成解决涉外民商事争议的任务。
因此它不同于直接确定当事人权利与义务关系的实体法规范。
②冲突规范不同于程序法规范,它是法律选择规范。
③冲突规范具有不同于一般法律规范的结构,它是由范围和系属两部分组成。
它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
冲突规范这种特殊逻辑结构,并不意味着其结构上有何缺陷,而是由其仅起间接调整作用的特性所决定的。
④它是法律适用规范,缺乏实体规范那样的预见性和明确性4、冲突规范的结构在结构上,一般的法律规范的逻辑结构都包括假定、处理(指令或命令)和制裁三个部分,而冲突规范只包括两个部分,即范围和系属两个部分,相当于一般法律规范中的假定部分。
①范围,又称指定原因或连接对象,它是每一具体冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。
冲突规范中的范围所指的民事关系不是纯粹国内法上的民事关系,而是广义上的并且是包含外国因素在内的民事关系。
②系属是指规定该范围或解决“范围”中所指的民事关系或法律问题应该适用的法律,如“侵权行为地法”、“自然人经常居住地法律”等。
5、几种常见的系属公式①属人法,是指以民事关系当事人的国籍或住所地作为连接点的准据法表示公式。
②行为地法,通常指法律行为发生地所属法域的法律。
③物之所在地法,是指作为民事法律关系客体的物体所处法域的法律。
④法院地法,是指审理涉外民事案件的法院所在地法域的法律。
⑤旗国法,是指船舶悬挂的旗帜所属国家的法律。
⑥当事人自主选择的法律,是指当事人双方合意选择的那个法域的法律,又叫“意思自治原则”⑦与案件或当事人有最密切联系的法律,也称为“最密切联系原则”6、连接点的分类客观连接点和主观连接点。
客观连接点是一种客观实在的标志,如国籍、居所等;主观连接点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地;静态连接点和动态连接点,静态连接点是指固定不变的连接点,主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连接点,如婚姻举行地;动态连接点是指可变动的连接点,如住所、国籍等。
单纯事实和法律概念,单纯的事实主要包括物之所在地和法院地,法律概念,包括法律行为地、住所等,如国籍、住所、居所、法人管理中心等开放连接点和硬性连接点,开放连接点需要具体适用才知道,如当事人意思自治,硬性连接点,如婚姻缔结地、合同缔结地等。
7、几种常见的准据法的选择方法63①依法律的性质决定法律的选择,即根据不同法律的性质来决定法律的域内域外效力的方法。
②依法律关系的性质决定法律的选择,即从分析法律关系的性质人手,去寻找适用于该法律关系的准据法③依最密切联系原则决定法律的选择④依利益分析决定法律的选择,利益分析又称政府利益分析⑤依管辖权选择或规则选择(或结果选择)的方法决定法律的选择⑥依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。
⑦依当事人意思自治原则决定法律的选择。
8、先决问题的构成要件先决问题,又称附带问题,是指在国际私法中有的争议问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。
该争议的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为先决问题。
构成要件:①主要问题依法院地法的冲突规范,应适用外国法作为准据法。
②该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的涉外法律问题向法院提出。
③依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地法适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律做准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。
以上三个条件缺一不可。
因此并不是任何需要先行解决的问题都会构成“先决问题”。
9、我国冲突法关于公共秩序的规定10、我国程序法关于公共秩序的规定1991年《民事诉讼法》第268条:人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的,裁定承认其效力。
需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。
违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。
11、我国法律适用法对外国法查明的规定862010年《法律适用法》第10条规定:涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院,仲裁机构或者行政机关查明,当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。
依我国的有关规定,可以通过以下方式(途径)查明应适用的外国法:1.由当事人提供;2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供;3.由我国驻该国使、领馆提供;4.由该国驻我国使、领馆提供;5.由中外法律专家提供12、我国法律适用法对涉外物权关系法律适用的规定而对于运输中的动产,我国《涉外民事关系法律适用法》第38条规定:“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的,适用运输目的地法律。
”对于有价证券,该法第39条规定:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
”该法第40条还规定:“权利质权,适用质权设立地法律。
”13、合同自体法理论188合同自体法是当事人明示选择的法律,当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断出当事人意图选择的法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。
合同自体法从形式上来看是意思自治原则与最密切联系原则的混合体;从司法实践来看,分为三个步骤:(1)法官优先适用当事人选择的法律(2)当事人没有明示选择时,法官根据情况推断当事人默示选择的法律(3)当事人既无明示选择,又不能依据情况推断他们所选择的法律时,适用与合同有最密切联系的法律。
论述1、国际私法的范围国际私法的范围,是指国际私法包括哪些规范,包括什么内容。
国际私法所包含的规范应是外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
国际私法所包含的规范:(1)外国人民商事法律地位规范,即规定在国内法或国际条约中用以确定外国自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。
可见,这种规范的立法表现形式可以是国内法,也可以是国际条约。
(这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。
如果一国立法不允许外国人享有某方面的民事权利,那么在该国境内就不会发生这方面的涉外民事关系,更不会发生涉外民事关系的法律冲突。
)(2)冲突规范,是指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
这类规范的性质是一种间接规范。