虎丘法院判定违反公序良俗的合同无效
本报记者张光宇本报通讯员徐文杰王耀华
因丈夫涉嫌盗窃被捕，救夫心切的李女士找到一家声称付10万元就能有办法使其丈夫判处缓刑的信息咨询公司，签订了一份服务合同，并支付了首期5
万元。这个糊涂的举动不仅没能让李女士的丈夫免除牢狱，还使她为了讨还这笔钱不得不再次走进法院，要求法院确认服务协议无效，判令咨询公司退钱。
救夫心切：李女士“病急乱求医”
2006年6月7日，住在上海的李女士听到了一个坏消息，在苏州某公司担任副总的丈夫因涉嫌盗窃被警方刑事拘留。她连忙赶到苏州了解情况，别人告诉她：她丈夫陈某在组织拆除油漆车间的过程中，竟利欲熏心地指使和安排下属张某等五人盗窃公司物资，被公司值班人员当场逮了个人赃俱获，陈某自知罪责难逃投案自首。别人还告诉她，由于盗窃的数额有5万多元，她丈夫是主犯，至少要判个五、六年刑。
这可如何是好？在苏州人生地不熟的李女士一时没了主意。这时有一条消息使她精神一振：同案犯张某的家属认识一个手眼通天，活动能力特别强的人，在苏州新区开了一家信息咨询公司，其实就是私家侦探，有办法使她丈夫放出来。6月13日，病急乱投医的李女士找到了这家咨询公司，在听了一些情况介绍和“成功案例”后，她决定委托该咨询公司把丈夫“捞”出来。经咨询公司介绍，她先与江苏某律师事务所签订一份委托协议，委托该所律师王某担任其丈夫的辩护人，律师费2000元由咨询公司支付。6月14日，她作为甲方，咨询公司作为乙方签订了一份咨询服务协议。协议约定：“乙方为陈某涉嫌盗窃提供咨询服务，并指派律师办理案件，担任刑事辩护人，不再收取代理费；乙方接受甲方的法律咨询服务，并通过乙方服务使犯罪分子得到缓刑；甲方应支付咨询服务费10万元。如乙方服务不能达到协议约定目标，将全额退还服务费。”第二天，李女士就将5万元汇入了咨询公司指定账户。
回到上海，坐卧不安的李女士又找律师咨询。得知咨询公司收10万元竟能确保其丈夫获判缓刑，上海的律师们感到十分荒唐。告诉她：咨询公司这样做不但超越经营范围而且违反国家法律规定，所签合同是无效的。如梦初醒的李女士一面请律师发函以合同无效为由要求咨询公司退款，一面重新委托了两名律师为其丈夫辩护。同年10月20日，通过律师的正当辩护，由于陈某属犯罪未遂又有自首情节，苏州市虎丘区人民法院以盗窃罪从轻判处陈某有期徒刑一年零六个月。
法院判决：所签咨询服务协议无效
丈夫被判了刑，咨询公司又拒不退还5万元，李女士落了个人财两失。11月8日，李女士委托律师将咨询公司告上了法院。
苏州市虎丘区法院两次开庭审理，双方的争论焦点集中在这份《咨询服务协议》是否有效上。李女士认为，被告提供法律咨询服务、指派律师属超范围经营，被告收取10万元的高额咨询费明显违反物价部门的规定，而且约定通过被告的服务使犯罪分子得到缓刑也严重违反国家法律规定，故双方签订的咨询服务协议应属无效。由于被告代原告支付了2000元律师费，故要求被告返还48000元。
咨询公司则认为，其并没有超范围经营，仅提供普通的咨询服务，为原告介绍一个律师。双方签订的咨询服务协议并未违反国家法律、法规的强制性规定，属双方自愿达成，故应属有效。原告在签订协议时已接受了我们的开价，现在无权要求退款。
2007年2月1日，苏州市虎丘区人民法院作出了一审判决，法院认为，双方合同的目的是使犯罪分子陈某得到缓刑的处理。然而缓刑的适用属于量刑的范畴，对犯罪分子的刑罚裁量权是由国家审判机关人民法院统一行使，其他任何机关、个人都不具有这一权力。被告无权对刑事案件犯罪分子的处理作出承诺。依法追究犯罪分子的刑事责任不仅关系到公法秩序的维护，也关系到全体社会成员的共同利益，属社会公共利益范畴。原、被告签订的咨询服务协议的履行会诱使当事人采取非法或非道德的方法去影响法律对犯罪分子刑事责任的正确追究，进
而损害公法秩序、损害社会公共利益。《中华人民共和国民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条也规定，当事人订立、履行合同不得损害社会公共利益，损害社会公共利益的合同无效。承认此合同的效力，将有悖社会伦理，会引起社会的愤慨和混乱。法律应该阻止合同为实施不法或不道德的行为提供的服务。
据此，法院判决合同无效，被告咨询公司返还原告李女士48000元。
案例链接
法院不支持为母守灵的“守灵费”
上海市民徐阿婆的儿孙们为她的遗产打起了官司。在诉讼中，三儿子居然提出要求按每日1000元的标准收取“守灵费”。2007年3月3日，上海杨浦区人民法院对此案作出一审判决，认为三儿子的这一要求有违公序良俗，不予支持。
徐阿婆生前共生育3个儿子。徐阿婆于2005年3月1日去世，在她去世之前，长子和次子已经去世。徐阿婆在世时，恰逢所在农村搞城市化转型，为此，她曾领到村里发放的一笔“资产处置费”共计40066.22元。就为这4万多元的处置费，二儿子的两个儿子提起了继承诉讼，要求对徐阿婆的三儿子夏先生保管的这笔费用进行分割。
夏先生辩称，此款大部分用于母亲后事，此外他为母亲守灵10天，应按每天1000元的标准收费，目前可供继承的遗产仅有2141元。
对于夏先生所称按每日1000元标准收取“守灵费”，法院认为，子女为母亲守灵，属于晚辈对长辈寄托哀思的方式，要求从遗产中支付费用，不符合公序良俗，法院不予支持。
遗产赠与第三者的遗嘱无效
四川省泸州市的黄永彬立下遗嘱，将财产遗赠给婚外同居5年的女子张学英。黄永彬去世后，与黄结婚30余年的妻子蒋伦芳控制着全部财产，拒绝分给张学英，张遂向泸州市纳溪区人民法院起诉蒋。
法院认为，遗嘱虽经公证机关办理了公证手续，是真实的，但是基于黄永彬与张学英有非法同居关系而立下的，将财产赠与与其非法同居的原告张学英，实际上损害了被告蒋伦芳的合法继承权，该赠与行为本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，属无效民事行为，法院判决遗嘱无效，对张的诉求不予支持。张学英提起上诉，四川省泸州市中级人民法院作出终审判决，维持原判。
违反公序良俗的“处女公证”不予受理
江苏常州的女孩李丹（化名）在一家外贸公司负责公关工作，人长得漂亮，有气质，工作能力强，可是谈了几个对象都吹了，对方都觉得她在工作中可能会利用“身体优势”做公关。2006年她又谈了一个男友，彼此之间的感情还不错，两人打算在当年“十一”期间结婚。这一次，李丹不想再品尝被甩掉的滋味，为了让自己的爱情开花结果，她到公证机关要求做个婚前“处女公证”，以此向男友证明自己的清白。尽管她的想法可以理解，但公证机关明确表示：根据司法部新修订的2006年7月1日实施的《公证程序规则》规定，李丹的公证要求，属于司法部明令禁止的违反公序良俗的行为，故不予受理。
（秦弓文杰）
法规链接
《中华人民共和国民法通则》
第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国物权法》
第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》
第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
法律知识
什么是公序良俗原则
公序，即公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，即善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则，是学者根据世界范围内的普遍立法用语对现行的民法原则规定进行概括而得出的，我国现行法律中未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神。“社会公共利益”在内涵与作用方面同“公共秩序”相当；“社会公德”则与“善良风俗”相当。公序良俗原则在诸多国家的法律中都有明文规定，如《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为无效。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效，等等。
公共秩序指的是社会的秩序。违反公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。如果这类行为直接违反了现行法律的强行性规范，如买卖毒品、走私军火等，应当以违反现行法律、行政法规的强行性规定为由宣告行为无效；但对于违反社会公共利益的行为，即使现行法律没有明确作出规定，也应当以违反公共秩序为由宣告无效，如买卖“洋垃圾”的行为。
民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有很大的灵活性，因而能够处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥重要的作用。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。
（秦弓）
有话要说
公序良俗原则向“不道德的交易”说不
徐文杰
近年来，我国法院适用公序良俗原则作出判决的案例已经有多起，如被称为公序良俗第一案的泸州遗赠纠纷案、哈尔滨道里区法院判决的陈某讨要青春损失费案、北京海淀法院判决的婚外恋“爱情承诺”案，都是以违反公序良俗原则为由裁判的。这些案例，被媒体广泛报道并引起了热烈讨论，可以说，公序良俗这个新的概念已经逐渐进入了人们的视野并引起关注。
与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。
世界各国民法典一般都确立了公序良俗原则。如法国民法典、德国民法典和日本民法典等都规定，违反公序良俗的行为无效。我国民法通则第七条也有相应条款：“民事行为不得违反公共秩序和社会公德。”合同法第七条、第五十二条和新颁布的物权法对此作了明确规定，违反公序良俗的契约或民事法律行为无效。公序良俗原则的确立和践行，有助于使当事人的行为在社会一般道德观念中运行，有助于淳化社会风气，维护并促进整个社会的基本价值、道德观念和伦理要求，使法官能够将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。
从见诸媒体的报道来看，目前涉及公序良俗的案例大都源于违反社会公德即“良俗”，而本案判决援引的公序良俗原则，则是指双方签订的服务协议违反社会公共利益即“公序”，从某种意义上说，本案也具有首例的意义。
本案的发生，有其存在的社会原因。我国还是一个尚未摆脱熟人关系的社会，遇事不靠法律，不讲程序，而是找关系、托熟人，“打官司就是打关系”、“只要有人，就没有办不成的事”成为多数人认同的“潜规则”。当一些人还不相信法律能给社会和自己带来公正时，或者认为通过手段可以使司法机关给自己某种利益时，就会通过钻营或者违法手段来寻求机遇、争得利益。这种缺乏法治精神的后果，就是整个社会运转成本的加大，亵渎了全社会对法律的信仰和法治秩序的追求，从而使一些“诉讼掮客”有了索取财物的可乘之机，也欺骗了一部分心存侥幸的当事人，使得其诈骗行为屡屡得逞。本案李女士签订的这份协议，支付10万元巨款让咨询公司通过“服务”使其丈夫获得缓刑，并对这种获得“缓刑”的结果具有“无效退款”性质的承诺，她和咨询公司显然都对于所谓“服务”的内涵心知肚明，咨询公司并非法律服务机构，无非是找关系使用请客送礼乃至行贿等不正当手段，诱使司法机关作出不公正判决。咨询公司不属于律师行业主管部门管理，这些人没有律师身份，就难以受到司法行政部门的处罚，而工商局也不好管，在当事人诉诸法律之时，公序良俗原则的确立，使法官能够对这些现行法律没有作出禁止性规定的“不道德交易”行为确认无效，从而担负起以审判活动维护社会公共利益和一般道德的职责。如果承认这种协议有效，等于鼓励这种损害社会公共利益，妨碍司法公正行为的正当性，从而使“诉讼掮客”大行其道。
本案在审理中，咨询公司曾提出同意退款的调解意见，前提是法院要在调解书中确认该服务协议有效，以便于其今后继续以同类协议赚取钱财，但遭到了
法官的拒绝。因此，本案的判决，无疑堵住了这类“诉讼掮客”的生财之道，也是对那些轻信“诉讼掮客”并爽快付出钱财的人们的一次警醒。
应该指出的是，类似李女士这样的当事人主观上并非没有过错，这也是这起案件应当引起社会反思的原因。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 无效合同的认定和处理 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
北京市一法律师事务所韩洪律师 提记：合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人白始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。〈〈合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 关键词：合同无效合同绝对无效确认合同无效返还财产折价补 偿赔偿损失收归国家所有返还集体第三人 上部合同无效的认定 一、合同无效的概念和种类 合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人白始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。 从广义上讲，合同无效包括绝对无效、效力待定和相对无效三类，合同法第47 条、第48条、第54条分别规定了效力待定和相对无效的合同，其中效力待定是指无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致合同的无效；相对无效是指重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等合同。对于效力待定和相对无效的合同，当事人可以通过行使撤销权使合同归于无效。 从狭义上讲，合同无效指违背法律禁止性规定、违背公序良俗，存在合同法第52条、53条规定情形的合同，即绝对无效的合同，对此类合同，即使没有经过诉讼或仲裁程序，从法律上也是无效的，法院或仲裁机关可以依职权主动宣告合同无效。 结合笔者以前写的〈〈合同撤销的方法及后果》一文，本文中所说的“合同无效”着重是指存在合同法第52条、53条规定情形的无效合同。 二、合同无效的法律规定及司法认定政策 〈〈合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）
最高人民法院《民事审判指导与参与》与《审判监督指导》答疑 申吉红赵晓芳 法院认定合同未生效与无效有何区别 问：人民法院审理合同纠纷案件，有时认定合同未生效，有时认定合同无效，请问这两种情况在法律上有何区别？ 答：审理合同纠纷案件时，人民法院经常根据合同主体、内容的性质和审批程序的不同，依法认定合同未生效或者无效，两者在裁判结果上虽然有时产生竞合，但也有许多不同之处。区分这两种情况主要应从以下四个方面进行把握： 1.认定前提不同。认定合同未生效的前提是合同已经成立，其效力只是由于某种原因而尚未发生。譬如，当事人约定的合同生效条件尚未成就，再如依法经过批准才生效的合同而未经批准。其原因可能是由于客观情况变化致使有义务登记的一方故意不去报批，或者审批机关基于某种事实暂不予批准。无效合同不存在已合法成立的前提，自签订时起即因合同主体或者内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效。无效合同自始无效，绝对无效，对当事人不产生任何约束力。 2.条款效力不同。合同被认定未生效后，处于效力待定状态，将来有可能生效，也有可能不生效。认定时合同实体条款虽不发生效力，但并不因此影响合同的报批条款的效力。根据2011年6月召开的全国民事审判工作会议的纪要有关规定，探矿权、采矿权转让未经相关
审批机关批准，但符合矿产资源法等法律、行政法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权未生效，但不影响转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效及效力。合同被确认无效后，除解决争议的程序性条款有效外，其他条款自始无效，缔约双方回复到合同订立前的状态。 3.适用条件不同。通常认定合同未生效的条件是，合同主体适格，内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，没有法定无效情形。只是由于设定的合同生效条件尚未成就，或者依法该登记而未登记，导致合同未生效。譬如，国务院《探矿权采矿权管理办法》第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”显然，在合同成立后被批准前处于未生效状态。而认定合同无效的条件是合同主体或者内容本身违反法律、法规强制性规范，首先是缔约一方或者双方无民事行为能力，包括缔约方未取得特许行业资质而签订合同，譬如未取得建筑资质与他人签订建设工程施工合同、未取得销售爆炸品资质而签订雷管炸药销售合同。其次是因为内容违法而认定无效的合同，其中包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意窜通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。诸如签订枪支弹药买卖合同，签订危害消费者健康的“地沟油”、含“瘦肉精”食品的买卖合同；（6）无处分权的人订立的处分他人财产的合同。 4.法律后果不同。如果合同被认定未生效后，客观上没有继续履
有哪些无效合同认定原则 无效合同作为典型的私法行为，合同必须在公权许可的限度内实施，无效合同就是国家公权干预的结果。所谓无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。这里的不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。国家公权不应当过分干预私法下的行为，因此，认定合同无效应当完全在法律规定的范围内进行，主要原则如下： (1)不非(违)法即合法有效原则。 法国法认为“如不能认定不是无效，可以认定有效”，此规则可以作为我国的立法和司法的借鉴。只有法律、行政法规明确规定合同违反某强制性规定无效，合同才能被认定为无效，否则，一概不无效，此即所谓“法不设责即豁免”。对于一份已经成立的合同，只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由，该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易，不仅在法学理论上而且在司法实践中都是可行的。 (2)慎重对待地方性法规、行政规章的强制性规定。 合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。究其原因，是因为有的地方性法规和部门规章掺杂着各部门、地方的利益，具有一定
的地方、部门保护主义的色彩，如以此作为认定合同无效的依据，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预无边，当事人寸步难行的局面。但是，对于国务院有关主管部门颁布的关系到国计民生和国家重大利益的行政规章中的强制性规定(例如有关外汇、外贸管理方面的规定)，在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效;无司法解释的，应根据具体情况，以《合同法》第五十二条第(四)项中“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。而如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前立法活动滞后的情况下，又会产生恶劣的社会影响。 (3)认定合同无效一般应以当事人请求为前提，法官不要轻易主动地去认定和宣告。 要求他人作为或不作为的权利，该请求权为实体法上的请求权，根据合同法理论及《合同法》中对合同效力的相关规定来看，在法院作出合同无效的认定之前，该合同应该是有效的。除非合同必然无效，法官一般推定有效。只有当当事人一方向法院提出认定合同无效的请求或主张时，法院才能确认合同无效。但如果合同损害了国家、集体或者社会公共利益的，由于缺乏合同无效的请求权主体，所以允许法院主动认定其无效。笔者认为，这并不是说法院对任何合同都可以主动干预其效力，而是由于请求权主体缺位而造成的。除损害国家、集体或者第三人利益、社会公共利益目的。 (4)法官要慎重行使民事行为效力的释明权。
浅析合同的效力 内容摘要：一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型;二、合同成立与生效的关系、特点;三、合同有效：概念、特征及条件;四、合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类;五、效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型;六、可撤销合同：概念、特征及权利的行使;七、有关合同效力的几个案例分析及结论 一、合同及合同效力概述 《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。(1)所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致(2)。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同(也就是当事人之间的合意)被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。
首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设(《合同法》第1条)。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、合同的成立和生效 首先对合同的成立与生效进行分析讨论，是因为其对四种效力类型合同具有重要的基础性作用。我认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论(即合同的成立和生效同时发生)，而否认采用“分离论”(即合同的成立与生效不同)的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事
建设工程合同无效的认定处理和责任承担 作者:覃向都时间:2014-03-27浏览量5116 建设工程合同是指由承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。在我国，大量的建设工程的投资主体是国家或国有资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响。建设工程合同若被认定为无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，而且会对公共利益产生不利的影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严格的法律规制。 一、无效建设工程合同的认定 实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，根据建设工程合同自身的特点和在实践中的应用，无效的建设工程合同主要有以下几种： 1、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同 我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。另据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称解释)第一条第1、2款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。 2、未依法进行招投标所订立的建设工程合同 《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院《解释》第一条第3款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原建设部《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以下几种情形：第一、应当招标的工程而未招标的;第二、当事人泄露标底的;第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的;第四、招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定的行为，以此种形式签订的建设工程合同均属于无效合同。 3、违反国家计划的建设工程合同 我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立” .原建设部《工程建设项目报建管理办法》第9条规定“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，国家对其进行经济的、行政的计划干预十分必要。因此，凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批准的建设工程，由于工程项目的建设本身不合法，即合同标的物不合法，当事人签订的合同亦因没有法律依据而归于无效。 4、违法分包、转包的建设工程合同 《合同法》第272条规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人。”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资
判例司法实践中法院对无效房屋租赁合同的裁判态度（以民商事审判标兵深圳中院为例） 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证 的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”。在面对一些具体的情形是如何依据该规定认定合同无效，致合同无效后的责任分担比例等，我们以民商事审判的标兵深圳中院为例，整理了深圳中院2015年的房屋租赁案件裁判文书，从中选出七个具有代表性的裁判结论。一、取得建设工程规划许可证的房屋擅自改变房屋用途的，房屋租赁合同有效【案号】（2014）深中法房终字第1912号【案情概述】2013年8月30日，甲方（出租人）和乙方（承租人）签订《房屋租赁合同补充协议》，乙方租赁甲方的位于深圳市XX广场XX层的铺位并已实际经营。2013年11月25日，由江苏省某星消防工程有限公司深圳分公司出具的《工程施工联系单》，载明承租人承租的物业根据消防要求，达不到消防验收条件。后深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局发出《市规划国土委第二直属管理局关于确认XX广场XX层相关情况的复函》如下：一、XX广场某XX层擅自将部分设备房和停车位改建为商铺，现商铺面积约3500平方米，
涉嫌改变了原部分设备用房及停车位的使用性质。二、经查，2002年11月核发《深圳市建设工程规划许可证》后，该项目未在我局办理过XX层改变使用性质的施工图修改。【法院观点】深圳中院认为：涉案房屋是否改变使用性质、出租人对涉案租赁物是否享有使用权，并不属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题 的解释》第二条中规定的租赁合同无效的范围。虽然改变房屋用途应经相关行政主管部门批准、涉案商铺在开业前也应当进行消防验收，但上述规定并非导致房屋租赁合同无效的效力性强制性规定，不能以此认定涉案房屋租赁合同无效。如果上述问题属实，承租人可申请相关行政主管部门就上述问题作出行政处理，至于上述相关问题是否导致承租方产生损失等民事纠纷问题，当事人可另循法律途径解决。二、出租仅取得了《村民非商品住宅施工通知书》的住宅，房屋租赁合同无效 【案号】（2015）深中法房终字第523号【案情概述】2008年9月1日，深圳市龙岗区某某街道原村民非商品住宅建设领导小组办公室向江某某出具了一份《龙岗区某某街道原村民非商品住宅施工通知书》，准予住宅施工。后该住宅由谢某某（江某某的儿媳）出租给某某公司使用。【法院观点】原审法院认为：涉案房屋所有人虽取得深圳市龙岗区某某街道原村民非商品住宅建设领导小组办公室出具的《龙岗区某
无效合同的概念和认定 无效合同是指合同虽然成立，但因不具备法定的生效要件，法律不予承认和保护的合同。理论上说，无效合同属于成立但不生效的合同。但通常，成立但不生效的合同多指合同在形式上不具备当事人约定的生效条件（附条件、附期限的合同）、或尚未履行法定的登记、批准、公证、交付财产等手续；而无效合同多指程序上合法、但内容违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 合同的效力是民法通则和原三大最为重视的问题之一。民法通则规定了7种民事行为无效，经济合同法规定了4种合同无效，法规定了4种合同无效，涉外经济合同法规定了2种合同无效。加上有关司法解释的规定（如最高人民法院（关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》一口气规定了9种涉外经济合同无效），不重复地算，无效合同的认定根据有十几种。这是计划经济时代国家对经济活动全面干预、主动管理的产物，在建设社会主义市场经济的今天不利于交易的繁荣，不利于市场的培育，也不利于市场经济的发展。合同法第52条对合同无效的认定根据作了较大压缩，从中精选了五种，都是违法性质比较恶劣、侵权后果比较严重、又在市场交易中较多出现的：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法解释（一）》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，
不得以地方性法规、行政规章为依据。第3条规定：人民法院确认时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。 上述规范共同作用的结果，一使无效合同的范围大幅缩小、数量大幅减少；二使合同无效的认定根据不因地域和行业有所不同，实现了法律的统一；三使合同的无效可以预见。
有关确认合同无效的法律法规条文和处理意见 合同纠纷中合同无效“请求法院确认合同无效的权利”属于间接形成权，因诉讼时效只适用于请求权，不适用于形成权，故不适用诉讼时效相关规定。因此，确认合同无效不受诉讼时效限制。 一、我国有关确认合同无效的法律法规条文及处理意见 1、《合同法》 对此没有做出相关规定。 2、《民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 第一百四十一条法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。 3、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《1999年司法解释》) 第二条发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。 第二十五条人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。 属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。 4、处理意见
精品文档 【实务参考】合同无效的13种典型情形及裁判规则 根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者部分合同条款无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效;(8)因被撤销而形成的合同无效情形。 我们将通过本文详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。(一)以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益 根据《民法通则若干问题的意见》(部分失效)第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。 (二)恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同 所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，主要有债务人为规避强制执行，而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形;债务人 与债权人恶意串通骗取保证等情形。 恶意串通所订立的合同，是绝对无效的合同，不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理，而是按照《合同法》第59条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产，收归国有或者返还集体或者个人。 1.债务人为躲避执行，通过关联企业转移资产相关转让合同应认定为无效 案例：指导案例33号：瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布) 裁判要旨：(1)债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司，关联公司在明知债务人欠债的情况下，未实际支付对价的，可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益，与此相关的财产转让合同应当认定为无效。 (2)所涉合同被认定无效后的法律后果 对于无效合同的处理，人民法院一般应当根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，判令取得财产的一方返还财产。合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”该条规定应当适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况。本案中，嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权，本案所涉财产系福建金石公司的财产，并非嘉吉公司的财产，因此只能判令将系争财产返还给福建金石公司，
建设工程专项法律 第七编：合同效力 24无效施工合同的责任认定——兼谈无效后“违约”和“解除”的处理 吕杰明景鑫 在施工合同有效的前提下，当事人主张违约责任或解除合同都是有法律基础和规范依据的。在施工合同无效的情形下，“违约”和“解除”将会遇到理论和实务上的障碍。无效施工合同下的工程，经竣工验收合格或实际交付使用以后，法律和司法解释已经赋予了包括支付工程款、赔偿损失等在内的诉讼权利，而审判实务中也大量存在着当事人主张无效合同的“违约”和“解除”的诉请。 一、责任认定的障碍 （一）问题与实例 1．无效施工合同欠付工程款利息应否支付及计算。依据最高法院相关司法解释，即使合同被认定为无效，工程竣工验收合格后，承包人仍有权参照合同约定主张工程款。这是肯定了无效合同的承包人在工程竣工验收合格情况下，仍具有按照合同约定主张工程款请求权，同时也应具有工程款法定孳息——利息的请求权。当承包人起诉发包人支付工程款时，可将该部分作为计算利息的本金，再按照司法解释的规定和同期银行贷款利率计取利息。 2．司法实例的参考分析。华强公司经过招投标将工程发包给南通四建，并据此签订了施工合同，因这次招投标不符合法定程序，华强公司进行了第二次招标，仍由南通四建中标。但此后双方未再签订书面合同，南通四建根据第一次的施工合同进场施工。因施工进度等原因，华强公司认为南通四建已构成严重违约，故请求解除双方签订的建设工程施工合同，承担违约金1500万元并赔偿损失。 本案争议焦点是建设工程施工合同是否有效；如认定无效，责任和损失应如何认定和分担。涉案工程第一次招投标因不符合规定，故据此签订的建设工程施工合同也因违法而无效；合同无效，自始没有法律约束力，既不能作为双方履行
成都精英律师团经济合同纠纷律师都燕果 认定建筑施工合同无效的五种法定情形 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》(法释[2004]14号)的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同 无效。 一.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资 质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或 者超越资质等级的建设工程施工合同无效。但是，承包人在工程竣工前取得相 应资质等级的，不能作为无效合同处理。所谓超越资质等级，譬如本来是一级 施工总承包企业才能承包的工程，二级施工总承包企业去承接，即为超越了资 质等级。 二.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”。 由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅， 建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建 筑业空前繁荣的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用 具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不 应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的 快速发展;司法解释最终否定了这种意见。 将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工 程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有 对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。 实务中一般有这么几个标准： 1、转让、出借企业资质证书的; 2、以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;
对无效合同违法性的认定 所谓合同的违法性，就是指违反了法律和行政法规的强制性规定。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家应该实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。 依照《合同法》第五十二条的规定：“认定合同违法性的标准，只能是国家法律和行政法规的强制性规定。”所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律规定中的强制性规范，它是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照协议自行解决问题，只允许执行法律规定的条件。一般而言，禁止性规范、义务性规范都是强制性规范。合同法第五十二条第（五）项所规定的法律、行政法规中的义务性规范和禁止性规范，主要指当事人必须为一定行为或者不为一定行为的规范。而法律、行政法规在规定强制性规范的同时，也规定了大量的任意性规范，由于任意性规范赋予当事人自主选择权，可以由当事人通过合同条款修改，因此，违反法律、行政法规的任意性规定的合同，不应被宣布为无效。 实践中，有许多部门规章和地方性法规也都对合同是否无效做出了规定，那么，这些部门规章和地方性法规能否作为判定合同无效的依据呢？有的人认为，合同法第52条已经明确规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条也明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院抢购一空的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，他们主张地方性法规和部门规章不能作为认定合同无效的依据。这种主张有一定的道理，从《合同法》和最高人民法院司法解释的立法背景和立法原意来考察，确实可以得出这样的结论，但完全地排斥地方性法规和部门规章在认定合无效问题上的适用，有时反而会适得其反。地方性法规和部门规章关于合同效力的规
最高院“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的案例 时间：2008-09-20 21:28:43 文章分类：裁判文书 最高院关于“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的最新公报案例 【案例标题】 广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案 【终审法院】最高人民法院 【案件字号】（2005）民一终字第104号 【终审日期】2006.06.02 【合议庭组成人员】 审判长冯小光 代理审判员贾劲松 代理审判员辛正郁 书记员宋歌 【重要观点摘录】 本院认为，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。 广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 （2005）民一终字第104号 上诉人（原审被告）：广西北生集团有限责任公司，住×××。
法定代表人：何玉良，该公司董事长。 委托代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北海市威豪房地产开发公司，住×××。 法定代表人：刁江南，该公司总经理。 委托代理人：李崇文，北京市凯文律师事务所律师。 委托代理人：胡小顺，北京市凯文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西壮族自治区畜产进出口北海公司，住×××。 法定代表人：彭家龙，该公司总经理。 委托代理人：李崇文，北京市凯文律师事务所律师。 委托代理人：胡小顺，北京市凯文律师事务所律师。 上诉人广西北生集团有限责任公司（以下简称北生集团）与被上诉人北海市威豪房地产开发公司（以下简称威豪公司）、广西壮族自治区畜产进出口北海公司（以下简称北海公司）土地使用权转让合同纠纷一案，广西壮族自治区高级人民法院于2005年9月20日作出（2005）桂民一初字第3号民事判决。北生集团不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年2月10日开庭审理了本案。北生集团的委托代理人张波，威豪公司及北海公司的委托代理人李崇文、胡小顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：1993年3月3日，北生集团与威豪公司签订《土地合作开发协议书》约定，双方合作开发乡镇企业城范围内土地150亩；威豪公司按每亩20．5万元标准交付合作开发费用，共计3075万元；协议签订后两个工作日内，威豪公司支付北生集团土地合作开发费500万元作为定金，同时将原有的土地蓝线图正本和北生集团与广西壮族自治区北海市乡镇企业城招商中心（以下简称招商中心）签订的土地合作开发协议交给威豪公司保管；北生集团原则上在收到定金后，从招商中心办理好以威豪公司为该150亩土地占有人的蓝线图和转换合同，办理的手续费由北生集团负担；威豪公司在签约后10日内再付1000万元，其余的1575万元在1993年5月1日前付足；北生集团办理蓝线图及转换合同，最迟不能超过13日（自合同签订之日起），逾期北生集团赔偿给威豪公司100万元，同时本合同有效执行；威豪公司付清全款，北生集团根据威豪公司要求同意向威豪公司转让土地使用权，威豪公司提供办理红线图及土地使用权证所需的立项等全部文件，北生集团负责为其办理红线图及土地使用权证；协议自签字盖章，交纳定金之日起正式生效。同日，双方又签订《补充协议》约定，北生集团与招商中心合作开发该150亩土地，尚欠合作开发费50％即600万元。在1993年5月1日威豪公司支付全款前，北生集团欠交土地合作开发费的损失由其自行承担，如果招商中心提高土地价格，加价部分由北生集团承担；如果收回土地，北生集团应在损失发生时将所收的款项全部退还给威豪公司，并在5日内赔偿500万元；如威豪公司未能在1993年5月1日前付足款给北生集团，威豪公司则赔偿500万元。同日，北生集团将土地示意图正本交付给威豪公司。威豪公司法定代表人刁江南出具了收条。 合同签订后，威豪公司分别于1993年3月4日、3月13日及4月30日支付500万、1000万、1000万元给北生集团，北生集团开具了收款收据。但北生集团未依约办理蓝线图及转换合同，也未为威豪公司办理土地使用权证。北生集团至今未取得讼争土地的土地使用权，也未对讼争土地进行开发利用。双方当事人均当庭确认威豪公司在诉讼前一直未向北生集团主张过权利。
税兵：犯罪所涉合同的效力认定——最高人民法院公报案例 “吴国军案”评析 本文为中国民商法律网民商事法律适用征文大赛一等 奖作品。获奖作品均由作者授予自发布获奖信息之日起一年的专有使用权，任何转载、摘登、翻译或结集出版等事宜，均须事先得到中国民商法律网的书面许可。摘要：近年骤增的民间借贷纠纷引发出涉罪合同的效力评价问题，亦为刑法与民法的对话提供了难得的契机。作为最高院公报案例的“吴国军案”，借用“量变论”来证立民事违法性与刑事违法性的关联，隐含着逻辑瑕疵和论证漏洞。在犯罪是否必然导致合同无效问题上，学界目前存在“当然无效说”和“部门法自洽说”两种极端对立的观点，值得检讨。“民法上违法却能成为刑法所保护的法益”和“受到民法的保护却在刑法上成立犯罪”的现象，源于民法评价与刑法评价的差异性，但二者的不一致，并非常态，需要严格的适用条件。为此，在司法实践中不妨采取犯罪主体→合同时点→合同目的之“三步测试法”，纠正民法效力评价与犯罪构成要件的疏离，维护法秩序的和谐。关键词：涉罪合同民间借贷纠纷刑民交织合同效力评价一、引言学界通常认为，合同当事人一旦构成犯罪，必然导致合同无效。此观念近乎不证自明，因为按照“举重以明轻”的法解释规则，法律行为一旦被刑法
所否定，自应具有民法上之不法性。然而，此条被广泛接受的民法“定理”，却受到了最高人民法院公报案例的挑战。最高人民法院2011年11月公布了“吴国军诉陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”（以下简称为“吴国军案”），其裁判摘要概括如下：“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。”由此观之，该案严格区分了当事人的刑事责任与合同的法律效力，并否认了“先刑后民”的诉讼理念，从实体法到程序法都包含着对传统学说的颠覆性见解，理应激发学术争鸣。可惜，就笔者目光所及，此案例尚未获得学界足够的回应，反倒是在实务部门形成诸多争锋相对的观点，理论与实践的落差现象颇为耐人寻味。“吴国军案判决”形成于特定的司法背景。近年来我国民间借贷纠纷案激增，借贷标的额不断增大，法律关系日趋复杂。随着民间借贷从“熟人间的交易”转变为陌生人之间的经营性借贷，容易产生非法吸收公众存款、集资诈骗、高利转贷等涉嫌违法犯罪的行为，进而衍生出刑民交织的法律问题。但是，各地法院之间、同一法院不同业务庭之间，甚至同一业务庭不同法官之间，对刑民交织案件的见解并不一致，尤其是民间借贷涉嫌或者构
建设工程合同无效的认定及法律责任解析建设工程合同无效的认定及法律责任解析 无效建设工程合同的认定 实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，根据建设工程合同自身的特点和在实践中的应用，无效的建设工程合同主要有以下几种： 一、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同 我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。 另据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称解释）第一条第1、2款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格的限
制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。 二、未依法进行招投标所订立的建设工程合同 《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院《解释》第一条第3款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原建设部《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以下几种情形：第一、应当招标的工程而未招标的；第二、当事人泄露标底的；第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；第四、招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定的行为，以此种形式签订的建设工程合同均属于无效合同。 三、违反国家计划的建设工程合同 我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同，
双方当事人均未主张合同无效， 法院如果认为无效可否予以认定 在审理合同纠纷案件中，对于双方当事人均未主张合同无效，而法院经过审理认为合同无效时是可否予以认定？对此有两种分歧意见： 一种意见认为如果当事人双方未主张，法院就不能认定，理由是根据辩论主义原则，即便是法院通过证据能够认定的事实，如果该事实未经当事人主张，法院就不能基于该事实作出判决。除非如果不基于该事实进行判决会导致违反公共利益。尽管在我国的法律体系中没有明确规定这一原则，但根据“不告不理”的原则，同样可以得出这样的结论。所以在双方当事人均未主张合同无效的情形下，法院一般不宜主动依职权，根据查明的事实认定合同无效。 另一种意见认为，法院可以根据查明的事实直接认定合同无效。如果是在确认之诉中，双方当事人均未主张合同无效，而法院经审理认为合同有效当然可以直接对合同效力作出认定，而不必受当事人主张的约束。如果是在给付之诉中，合同无效只是判定事实的依据，是作出本案判决的前提，在判决理由中对事实所作出的评价并非事实本身，而只是法的观点，所以并不受辩论主义的限制。在合同纠纷案件中的主要事实一是合同是否成立，二是是否存在给付义务。至于是否主张合同有效只是当事人与对方进行攻击或防御的方法而已，而这种攻击防御的方法就被称为法的观点。法院所采用的法的观点是可以与当事人所采用的法的观点有差异的，并不受当事人辩论内容的限制。只要法院对认定的事实没有采用当事人未主张的事实，就应该认为是符合辩论主义的基本原则的。但是，对于当事人未提出的法的观点，法院应当通过行使释明义务来予以提出，这就是所谓的法的观点的指出义务。法的观点的指出义务虽然未被我国民诉法所采纳，但是从辩论主义原则出发，为了防止对当事人造成突然袭击，即便法官可以与当事人所持的法的观点不同，但应当给双方当事人对法官所持的法的观点进行充分辩论的机会，这样才会更有利于保证案件审理的公正性。
建设工程合同无效的认定及法律责任解析 建设工程合同是指由承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。在我国，大量的建设工程的投资主体是国家或国有资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响。建设工程合同若被认定为无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，而且会对公共利益产生不利的影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严格的法律规制。无效建设工程合同的认定实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，根据建设工程合同自身的特点和在实践中的应用，无效的建设工程合同主要有以下几种：一、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。另据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称解释）第一条第1、2
款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。二、未依法进行招投标所订立的建设工程合同《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院《解释》第一条第3款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原建设部《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以下几种情形：第一、应当招标的工程而未招标的；第二、当事人泄露标底的；第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；第四、招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规