第四章 合同的内容与形式

第一节 合同的条款

一、提示性条款

⒈理解 什么是提示性条款

⒉我国合同法上规定的条款有哪些

⒊为什么要规定之 一般的合同都具备的条款

为了防止当事人遗忘或者拟订合同的方便

为了避免不必要的纠纷的产生

⒋ 几点需要注意的地方

⑴ 标的

合同法中的标的和理论上的标的不同 合同法中的标的是标的物的意思，实践中其实标的和标的物的区分并不是很明显。

⑵ 这些条款的具体确定方式 主要是在当事人约定不明的情况下应当如何处理的问题

看条文指出顺序 包括2345项

二、合同的主要条款

主要把握这样几个问题

⒈ 什么是主要条款——影响到合同成立的条款，决定合同类型，确立着当事人的权利和义务的质和量。

⒉ 不同的合同其主要条款的范围并不相同——这就是书上说的合同的主要条款由合同的类型和性质决定

（ 买卖合同中的货物的规格是主要条款，而在借款合同中利息是主要条款）

⒊ 一种类型的合同的主要条款究竟有哪些——应当结合总则和分则确定

⒋ 主要条款可以是法律直接规定的也可以是当事人约定产生

类比 票据法中的绝对必要记载事项和相对必要记载事项

三、合同的普通条款（略）（结合书上和法律条文的内容来看）

第二节 合同权利和义务（内容）

一、合同权利

权利的性质（结合书上的内容，注意和物权的比较）

㈠债权是请求权：

1．含义：债权不是支配权，既不能支配标的物，也不能支配对方之行为债权的作用仅仅在于告知对方负有债务，从而唤醒对方的履行意

识，并使其明了不履行的后果，可以这样理解，债权能够施加影响的仅仅是对方的意识，或者说通过影响对方的意识并进而影响对方的行为。

2．债权是请求权，但请求权不一定是债权。

㈡债权是给付受领权，其本质：有效的受领债权人的给付

㈢债权的相对性：

含义：

1．不是绝对权，这是和物权的又一个区别

2．债权的行使对象是特定的

3．第三人能不能侵害债权的问题

案例分析：

① A将一辆车卖给B在交付之前A出车祸，车全损，责任应当由C来承担，B在和A签定协议之后又和D签定协议，把车卖给D，并且约定了违约金1000元，问：违约金可否由C来承担？

② A受雇于B，C以高薪挖走A，问，B的损失可否由C来承担？

③ A开车撞伤歌手B，致使C办的演唱会无法如期举行。

[肯定说]，【台湾民法】因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任，

我国民法通则：106条：公民法人由于过错侵害国家集体的财产侵害他人的财产，人身的。应当承担民事责任。

[否定说]，债权具有相对性，债权是特定人向特定人请求为特定行为的权利，通常情况下不具有对抗第三人的效力，第三人既然不负债务，自然无侵害的可能性。

而且如果让第三人来承担，则第三人的责任将慢无边际，例3中因为C的演唱会没有举行，导致电视台不能如期播放，相应广告也不能播放，或者收视率下降，由此产生的损失A要不要赔偿呢？

但也有情况例外：故意以有悖善良风俗的方法，加害于他人者，要负责。【在上举之例，设C系为妨碍A转售该车，故意加以毁损；C系为打击B，故意以高薪诱丁违约；或A系为与C不正竞争，故意撞伤C歌手时，均应依第184条第1项后段规定负损害赔偿责任。” 】

专题讨论：

债权相对性及物权绝对性的实例解说

第一项：债权与物权：买卖标的物被盗

例题

甲在深山捕获白猴，于3月1日出卖于在台北市华西街卖艺者乙，约定3月5日交付。丙于3月4日趁甲疏于保管，盗取该猴。甲悬赏1 000元

寻猴。1个月后经他人告知丙盗猴之事。乙因甲未如期履行，丧失营业收入5000元，试问：

1． 甲得向丙主张何种权利?

2． 乙得向甲主张何种权利?

3． 乙得向丙主张何种权利?

解说

一、甲得对丙主张之权利

1．所有物返还请求权。甲系所有人，丙为无权占有。甲于深山捕获白猴，因无主物先占而取得其所有权。甲出卖该猴于乙，迄未依让与合意，交付其物，故甲仍为该猴的所有人。丙盗甲所有的白猴而占有之，欠缺占有本权，系属无权占有。甲得向丙请求返还白猴。

2．侵权行为损害赔偿请求权。甲得否依第184条第1项前段规定向丙请求损害赔偿，其要件在于丙是否因故意不法侵害甲的“权利”。所谓权利包括所有权，甲为该白猴的所有人，已如上述，故甲得依上开规定向丙请求赔偿为寻猴而支出的悬赏广告1000元。

二、乙对甲得主张之权利 、

乙得否向甲请求赔偿因给付迟延而丧失的营业利益5000元，其请求权基础为第231条第1项规定。就其构成要件检讨之：’

1． 出卖人甲基于买卖契约负有交付白猴于买受人乙，并移转其所有权之义务。

2． 甲之债务已届清偿期

3． 被盗的白猴业已寻获，给付尚属可能。

4． 白猴因申照顾疏失被盗，系因可归责于债务人之事由未为给付。

5．乙丧失营业利益5 000元，与甲之给付迟延，具有相当因果关系。故乙得依上开规定向甲请求损害赔偿。乙依法解除契约时，其损害赔偿请求权不因此而受影响。

三、乙对丙得主张之权利

1．关于乙对丙得主张的权利，首须检讨的是，乙得否基其对甲的债权而请求丙交付白猴。对此，应采否定说。乙基于买卖契约，仅得向甲请求交付白猴，并移转其所有权，对于该给付标的物(白猴)并无支配的权利。买受人乙对第三人丙并无请求返还白猴的法律规范基础。

2．有争论的是，乙得否以债权受侵害为理由，依第184条第1项规定请求损害赔偿。就本条第1项前段言，问题在于债权是否属其所称

的“权利”。关于此点，鉴于债权本身不具社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序，应对第184条第1项前段所称权利作限缩解释，认为包括债权在内。就第184条第1项后段言，其保护的客体虽不限于权利，