就如在许多其他领域一样,对于法律的某些方面,我们也可以了解但却不理解。
许多盲区常常使我们的知识晦暗不明,它们不仅在强度上变化多端,遮蔽它们的障碍物也是纷繁多样。
解决这些问题不能够仅仅采用同样的途径,并且,除非我们能够找出烦扰的特征,我们就不清楚自己需要采用什么手段。
如我上文所涉及的那些问题,“什么是国家?”“什么是法律?”“什么是权利?”都具有很大的模糊性。
同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义,或者其诱因(cause)或其宗旨(purpose)或其证成(justification)或其根基所在(origin)。
但是,为了使得它们避免与其他问题相混淆的危险,倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义?”“什么是‘权利’一词的涵义?”那些回答这些问题的人可能就会容易感到不适,好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。
因为,他们所欲要求的本来难以从一部词典中得出,而此一对他们问题的转化却表明这是可以的。
这种不适是一种本能的反应并且值得重视:它强调了这一事实,那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。
这一点他们知道但却依然莫衷一是。
因此,仅以什么才能被正确地称之为权利、法律或者法人团体(corporate body)等例子而言,这类问题是没有答案的。
并且我们不能告诉质疑者,如果他仍然迷惑,那么他可以爱怎样使用这些词汇就怎样使用,而不必管公共的传统习俗。
[1]因为困惑产生于这样一个事实,也即是,尽管这些词汇的一般用法众所周知,但它们并未被理解;它们之所以不被理解,是因为与其他最常用的词汇相比,这些法律语词却有着非常不同的异变(anomaly)。
比如“法律”一词本身,有时候它的一个异变之处是,它所适用情况的界域具有某种多样性;这种多样性不利于从这种适用中析出任何原则的最初的努力,尽管我们确信这里会有某些原则在内,并且它不是一种表面的差异下之无端的确信。
因此,尽管要求去解释与众多各不相同的人都叫汤姆相应的原则明显地是荒谬的;但在国内法的范围内,去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律,则不会让人感到荒谬。
同样,尽管存在着显著的不同,问为何国内法与国际法都是法律,这样的问题也不会让人感到荒谬。
第三,在许多这样的理论中常常存有一种混淆,这是争论中的混淆,应予以澄清。
当然,已经清楚的是,那种认为法人团体都是真正的人的主张,与相对应的认为它们都是法律拟制的主张,往往并不是分析法学家们的呼吁。
它们是政府认可或拒绝有组织的团体要求承认的主张的方式。
但是,这些主张已经为这样一个不可理喻的分析性问题所混淆了,“什么是法人团体?”,因此,对于这些理论按照拟制或现实主义者或妥协主义者所作的分类,是在逻辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺(criss-cross)。
也因此,在司法程序的价值以及从预设前提中所作的推论所起的作用是如何的微不足道方面,美国现实主义者的理论会告诉我们很多;但是,当它要作为“法律”或者“权利”的一个定义时,它就不那么名誉了。
不仅分析法理学,即是任何一种法理学,都曾因为这种混乱的目的而吃尽了苦头。
因此,尽管理论是受欢迎的,但以下定义为基础的理论发展却并不如此。
理论如此被推进,也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力;但在这些努力中却有法律语言的巨大异变-我们没有能力根据普通的实际对应物来对它的一些关键词汇进行定义。
[7]但是在这里,我认为他们在很大程度上是错误的。
因为,尽管他们相互敌视,但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种答案的形式,这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。
ⅱ
很久以前,边沁就发表了他的警告,指出法律语言需要一种特别的阐释方法。
他同时还阐明了一个相应的原则,这是关于此一问题最初的智慧努力,尽管它不是努力的终点。
他说,我们不一定要把这些词汇拆开了、孤立地去看,而应把它们放回到它们扮演独特角色的句子中去,从而进行一个整体的考量。
我们切勿仅仅去考虑词汇“权利(right)”,而应考虑的是句子“你拥有一项权利”;也切勿仅仅去考虑词汇“国家(state)”而应考虑的是“他是这
个国家的一个成员或一名官员”。
[8]但是,很大程度上,他的警告为人们所漠视,法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。
也许,这是因为他把自己富有逻辑的洞察力的成果隐藏了,隐藏在了他自己所发明的“范型(archetypation)”和“意义修补(phraseoplerosis)”等技术性术语及其他发明之后了。
也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号,这些法律语言作为judge
3、第三个独特性是这样的:法官在判决案件时所做出的“史密斯(smith)有权利接受10英镑支付”的宣布,与在法庭之外所做出的这样的论断具有不同的法律地位。
在后面这种情况下,它可能只是用来表明某种主张,或者一种认可以及其他等等。
法官的意见是代表官方的,具有权威的,并且,我们也可以假定它是终局的;而其他情况下的主张却不具有这些方面,然而,尽管存在着这许多差异,这些论断却都具有相同的性质:它们都是法律结论。
尽管存有差异,我们亦可比较这种相似性-比较当裁判者说出“他出局了”这句话以作为一个裁决,与一个选手说出这句话作为某种主张时的这种相似性。
现在,毫无疑问,当一个后来的官方决定发出时,根据此一决定,非官方的决定可能必须撤回,但是,这并不足以说明前者可以作为后者的先兆,因为很明显,并非所有的错误都是错误了的预言。
法官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号,也不能诱使我们将法律定义为法院的将要做的行为,纵使的确存在许多法律,法庭如果要适用,就必须先解释它们。
我们可以明确,记分员所说的具有终局性;然而我们必须禁绝将记分员的思想观念定义为记分员的一言一行的可能。
并且,我们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯下了错误,尽管如果他果真如此规则并没有为我们提供救济途径,尽管也可能存在一些疑窦丛生的案件,裁判者必须做出裁决但他又难以从规则中找到强有力的支持。
4、在任何一个体制中,无论是否为法律体制,它的那些规则可以根据非常漂亮的实际理由,而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。
板球运动的规则可以将同样的后果附于击球手身上,哪怕他被球击到了、绊倒了还是被挡住了*.同时,“出局”一词的使用场合,是根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用上。
可以很轻易地看到,在这些被判出局的不同方式中,在这个词的含义上,没有一种方式比其他形式更重要。
并且,除了它们处于共同的规则之下外,对于这所有被判出局的方式而言,也无需任何一般的方式-尽管,在这两者之间可能存有某些相似或者类似之处。
[9]但是,在那些重要的案件中却不容易发现这些,在那些案件中,规则以一种能够将它们统一的方式对待不同行为的序列(sequence)或者事态。
在游戏中,当一个赛队被认为赢得了胜利时,一个规则可能仅仅将一个简单的后果附于一组不同的人的一系列行为上。
一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的某个时刻该如何处之,而这一点则有赖于此前做了什么或发生了什么;并且,这对于在此次序中涉及之人们的一致性而言,是无关紧要的-只要他们处于特定的限制条件下。
关于这点的一个例子是,当一个赛队根据竞赛规则成员可以不断变化时,它只在第三局才遭到惩罚-当其成员已经变化了的时候-是因为它在第一局的行为而受罚。
在这所有的情况中,一系列的行为或事态之所以能被统一起来,仅仅是因为它们处于特定的规则之下;如果你乐意,它们或许还有其他的可能呢。
由此,可以得见那些法律团体的语言之诸多最本质的要素。
因为在法律中,10个人可能相互交迭但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下,由此他们具有不同的权利与义务,并且,他们是法律上由不同个体所组成的一个集体;但是他们的行为则可能处于不同种类的规则之下。
这些规则决定什么是任何一个人都可以做的,或者什么是他们中的大部分人可以做的,这取决于此前已经做出的行为或发生的事情,而其方式也相当复杂。
同时,我们由此亦可以被适当地组织起来的方式说出被如此统一的次序,并且采用与关于团体的法律的术语相类似的术语;这些法律将表明,我们所适用于事实的,正是这一类的规则。
但是,当我们去界定此一术语时,规则的统一(unity)也可能会误导我们。
这可能会投下阴影:我们可能在前后次序之中追寻一个持续不变的东西(thing),或者追寻一个个体(person)或某种品
性(quality)。
我们也可发现它-在“团体精神(corporate spirit)”之中。
这真的已经够了;但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。
ⅲ
为什么诸如“权利”、“义务”以及“法人”等等词汇的定义会因为缺乏“对应”它们的对应物而遭受挫败;以及为什么那些已被极富创意地雕琢的并不明显的对应物-未来的情况、综合复杂的情况或内在的心理情况-难以表现出我们能够定义这些词汇的样子,尽管通过复杂的或间接的方式它们已经被联系了起来?对于这两个问题,法律语言的四个一般特征都能给予解释。
根本的一点是,这些语汇[10]的基本功用并不能代表或描述任何东西,而只是一种独特的功用;这就使得我们致力于边沁的警告变得至关重要,也即,我们不应像传统下定义的方法那样,将“权利”与“义务”、“国家”,或“法人”等词汇从句子中剥离,而只有在句子中它们的功用才能被全面地看到。
此外,也通过对他们的要求来对其种类与差异进行抽象。