经济与法制

摘要：司法实践及房地产交易实践中普遍存在的视房地产中介服务合同为居间合同的看法并不妥当。房地产中介服务合同并非合同法规定的有名契约，也非契约联立，而应为居间合同、委托代理合同、委托合同构成的混合契约。房地产中介服务合同在法律适用上应采取类推适用主义，分别类推适用居间合同、委托代理合同及委托合同的相关规则，但类推时应把握当事人缔约目的在于委托房地产中介完成房地产交易活动的意图，以寻求类推适用的和谐，避免类推结果的冲突。

关键词：房地产中介服务合同；混合契约；法律适用

Abstract:It is not proper that the real estate in-termediary services contract is taken for an interme-diate one which widely exists in the judiciary practice and deal in the real estate.The real estate intermedi-ary services contract is not even one type of named con-tracts stipulated in the Contract Law,also not the multiple contract,but the mixed contract including the intermediate contract,agency contract and commis-sion contract.As to the legal application,it should adopt the method of analogy,to reason the relevant rules of the intermediate contract,agency contract and commission contract by analogy separately.And when reasoning by analogy,it is vital to grasp the pur-pose of the contracting parties when they come into a contract like that,to pursue the harmony of the method of analogy in order to avoid the conflict of the reason-ing outcome.

Keywords:real estate intermediary services con-tract；mixed contract；legal application

房地产中介服务合同（在实践中也称为房地产经纪合同、房地产居间合同等），是指房地产中介(也称经纪人)为委托人提供办理房地产交易有关事项的服务,委托人支付报酬的合同。房地产中介服务合同为居间合同几乎已成为我国房地产交易实践及司法实践的共识。笔者认为，这一认识是错误的。依据居间合同的性质定位分配房地产中介服务合同当事人的权利义务、确定有关责任的承担与房地产交易实务中的房地产中介服务活动并不相符，甚至会产生不良的后果。房地产中介服务合同的性质及法律适用等问题有重新进行审视的必要。

一、房地产中介服务合同的性质辩析

房地产交易实践中，房地产中介服务的一般工作流程为：房地产买方或卖方发出买房或卖房委托要约→房地产中介接受委托并与委托人签订委托合同→房地产中介寻找卖方或买方→撮合并订立三方合同（买卖双方及房地产中介均为合同当事人，内容主要为买卖双方及房地产中介在房地产买卖过程中的权利义务）→房地产中介协助或代理委托人办理赎楼、房屋过户、水电汽过户等手续→房地产中介最终取得佣金。

我国合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依据居间合同的法律特征及房地产中介服务流程，房地产中介活动具有居间的性质是明显的。然而，将整体房地产中介服务过程视为居间活动则是片面的。根据居间合同的法律特征，“居间合同的居间人对委托人与第三人间的合同没有介入权，居间人只负责向委托人报告缔约的机会或为委托人与第三人缔约居中斡旋，传达双方意思，起搭桥、牵线的作用，不参与委托人与第三人订约的具体商洽活动”，可以发现，以居间合同定位房地产中介服务合同的性质有诸多不合：其一，房地产中介一般均参与了房地产买卖合同的具体商洽活动，承担了合同签订过程中的许多具体劳务工作（签约配合工作、赎楼、办理过户、按揭贷款等等），许多时候在实质上起主导作用；其二，房地产中介还经常作为买方或卖方的代理人，代理合同的签订、房地产转移登记及水电汽过户等活动；其三，房地产中介佣金的支付一般不以买卖合同的成立作为成就条件，而以房地产交易活动的最终完成为成就条件。这些活动均是居间所无法涵盖的，均非居间合同的内容。若以居间合同定位房地产中介服务合同的性质，则房地产中介可以要求免除报告订约机会或充当订约媒介以外的其他义务，并可在买卖合同成立时即要求支付佣金，这显然与房地产实践的做法大相径庭，必然引起房地产实践的混乱。

笔者认为，根据房地产中介服务实践，房地产中介服务合同除了具备居间合同的内容外，还具备委托代理合同及委托合同内容，①并且，房地产中介服务合同为一个契约，而非多个合同、多个给付的联合，并不构成契约联立，其在性质上为居间合同、委托代理合同及委托合同构成的混合契约。②

二、房地产中介服务合同的法律适用原则

论房地产中介服务合同的性质与法律适用

□卓洁辉

（西南政法大学，重庆400031）

1．房地产中介服务合同内含各类合同的关系探析

居间合同、委托代理合同及委托合同为以提供处理他人事务的劳务为标的的三种合同。考察各国民法典规定，我们可以发现，委托与承揽、保管、居间、代理、雇用等以劳务给付为标的的合同均存在交叉关系。委托合同（或称委任合同）是“处理他人事务法律关系的通则”，而其他合同则仅是依据劳务内容的不同或因为劳务合同的特殊性而从委托合同中分离出来，成为一些特殊的有名合同而已。③在处理这些合同的关系时，许多国家的立法均规定，在合同法无相关规定时，以处理他人事务为内容的雇用、承揽、保管、行纪、合伙、居间、代理、信用证、委托付款等合同可准用委托合同相关规定的内容。更为特殊与明确的是，瑞士债法典第十三章“委任合同”一章甚至直接规定了“一般委任、信用证和委托付款指示、居间合同、代理合同”，并且，其在第三百九十四条第二款还规定：委托合同的条款，应当适用于全部不属于本法规定的其他类型的服务内容的合同。

观乎上述立法，可以得出结论，委托合同作为处理他人事务关系的合同的通则，当然为上述各类特殊委托合同的补充规则，并且，在合同法无明文规定时，委托合同的条款，应当适用于上述各类合同。由此，有学者认为，中介既在民法（即我国台湾地区“民法典”—本文作者注）债编上并无明确规范定义，勉强归类其性质为居间，应有商榷余地；基于此，中介契约应属无名契约（非典型契约的一种），在民法所定雇佣、承揽、出版、经理人、代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送、承揽运送等有名的劳务给付契约之外，依民法第五百二十九条规定，自又以适用委托契约的规定为宜。

笔者认为，无论是我国司法实践将房地产中介服务合同定位为居间合同的做法，抑或是基于委托合同作为利用他人劳务合同的通则，而认为房地产中介活动应适用委托合同的规定，均是不妥的。前者做法的弊端笔者在前文已有论述，而对于后者，笔者认为，各国民法之所以将一些特殊的以利用他人劳务为标的的合同从一般委托合同中独立出来，是有重要的考量的。这些合同的劳务给付内容较为特殊，许多是传统商法调整的范畴，具有明显的商事性，故而法律按劳务内容的不同分别进行了特别的立法规制。由此，承揽、保管、居间、代理、雇用等合同规则便表现出异于一般委托合同规则的个性，故而，若简单地将委托合同规则适用于这些合同，则会抹杀法律设置特殊劳务给付合同的初衷，破坏法律适用体系。“委托并不具有排斥其他典型契约或契约以外法律关系的存在，并进而主张其个别存在程度的独特性。只要存在着信赖他人并将事务的处理加以托付的关系，委托也就会逐渐渗透到其他法律关系之中，在这层意义上，委托的规定也就具有了普遍性。也就是说，就这些关系适用委托的规定时——

—当然，同时也依据存在于这些关系中的特殊性对其加以修正，没有必要硬要使其构成委托契约”。也即，在委托合同与其他利用他人劳务的合同的法律适用关系上，各种合同均有独立适用各自特殊法律规定的必要，而没有必要硬使其构成委托契约。故而，房地产中介服务合同不应简单视为委托契约并简单地适用委托契约的规范，而应视为居间合同、委托代理合同、委托合同共同构成的混合契约，居间合同、委托代理合同、委托合同的相关规范均有适用的必要。

2．房地产中介服务合同的法律适用原则

大陆法系民法理论通说认为，混合契约的法律适用问题应依个别给付所属契约类型的法律规定加以判断。基于此，大陆法系主要国家和地区处理混合契约法律适用问题的理论与做法主要有三种态度，即吸收主义、结合主义、类推适用主义。所谓吸收主义，指混合契约应当适用在具体案件中占支配地位的合同类型所应适用的规定，而所谓结合主义，则是指混合契约中不同合同类型的规定可以并列适用。可以发现，无论是吸收主义也好，抑或是结合主义也罢，均是有不足之处的。吸收主义的主张实际上是对当事人契约自由的不当限制，也即要求当事人只能在有名契约的框架内订立契约，超出有名契约范围之外的约定法律则不予保护，显然，这一主张与现代合同法追求的契约自由原则是格格不入的，“吸收主义实际上是契约自由原则尚末充分实行的——

—只就特定类型的契约赋予来自裁判的保障——

—罗马法背景下所持的态度，在近代法上并没有意义”；结合主义则无视混合契约实质为一个契约的特征，未综合考虑混合契约的目的，机械地分解混合契约的构成因子并分别适用不同的法律规范，有导致背离当事人缔约目的的危险。具体到房地产中介服务合同的法律适用，吸收主义或结合主义的法律适用态度同样是不妥当的。前者可能会导致单独适用居间合同、委托代理合同或委托合同规定的危险，其弊端笔者前文已有论述；后者则可能机械地同时适用居间合同、委托代理合同及委托合同的规定，造成法律适用的冲突。比如，根据居间合同规则，合同一经订立，居间人即可要求支付佣金，而根据委托合同或委托代理合同规则，被委托人只有在完成委托事项后才能取得报酬，实践中，房地产中介服务合同往往只约定一项佣金支付事项，故而，若采用结合主义，则何时支付佣金便会成为问题。

类推适用主义是混合契约法律适用原则的通说。所谓类推适用主义，是指“将混合契约的各个构成分子，就其与民法有名契约的相关规定，予以类推适用，惟在类推适用时，应审慎斟酌当事人于签约当时所欲达成的契约目的，避免因类推适用的结果，而失去当事人立约的真意。笔者认为，以类推适用主义处理房地产中介服务合同的法律适用问题是妥当的，“中介契约应类推适用民法居间、委任与代理的相关规定，始是中介契约订约当事人立约的真意所在”。由此，房地产中介服务合同内含的“构成因子”——

—居间合同、委托代理合同及委托合同应分别类推适用相应有名合同的规定，但类推时应把握当事人缔约目的在于委托房地产中介完成所有或约定房地产交易活动的意图，以寻求类推适用的和