法律全球化与本土化之争及其超越关键词: 法律全球化/法律本土化/理论/述评内容提要: 近年来,对法律全球化与法律本土化的研究成为学术领域的热点问题。

本文对法律全球化和法律本土化兼及后现代法学的一般理论背景、主要内容以及学者们围绕该命题进行的激烈而持久的争论作了评述,在此基础上,详细分析了法律全球化与法律本土化理论的实质内涵,对现代法治在“执两用中”的发展前景进行了展望。

近年来,学术界关于法律全球化与本土化的讨论越来越多,一时间走向“全球”还是回归“本土”成为判定学术倾向和划分学派的基本标准。

对此事关法治发展路径和战略性研究方向的重大问题,不可不仔细省察、慎下结论。

一、全球化时代与法律全球化理论全球化是当代世界的发展潮流与客观趋势,它深刻地触动和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局,其影响所及,对每一个国家的发展现状与前景都产生出难以估量的后果。

与此同时,全球化也还从实践领域向意识、思想领域扩散,成为人们思考问题、观察世界的新背景和新的视角框架。

当前关于“全球化”(Globalization)的研究已经成为国际社会科学研究领域的一门显学和重要课题。

(注:据统计,1984年在世界55个国家出版的1600种杂志中,仅有3篇在标题或摘要中使用了“全球化”一词,而到1994年则变为112篇,增长了37倍。

参见Kanter, Pittinsky,,Globalization:New Worlds for Social Inquiry,in Berkeley Journal of Sociology:A CriticalReview,1995-1996,Volume,另据笔者对Yahoo英文门户站的不完全统计,截至20XX年底,可以检索到与“全球化”有关或有其字样的页文献达5万多处。

)当代西方国家对全球化与法律的研究始于二十世纪末叶。

冷战结束后,传统社会主义国家纷纷推行市场经济转型,使二战以来的国际经济一体化趋势更加凸显,世界投资与贸易更自由,国际分工更广泛,国际交往依存体系更扩展,跨国公司进行跨越国界和地区界限的生产和经营行为更活跃,加之信息技术革命突飞猛进,全人类知识共享和信息文化交流的自由化成为全球化的动力与基础。

尤其是以世界贸易组织(WTO)的建立为标志,全球化进入全方位、多元互动、非国家化的新阶段。

美国学者罗伯特?赖克就此指出,“我们正经历一场变革。

这场变革将重新安排新世纪的政治与经济。

届时将不存在国家的产品或技术,不再有国家的公司、工业乃至国内经济等等这些为我们熟知的旧概念。

国家的边界以内将只剩下组成这个国家的人民。

……而全球经济的离心力正试图拆散把一国的公民们在一起的纽带。

”(注:参见[美]罗伯特?赖克:《国家的作用——21世纪的资本主义前景》,上海译文出版社,1994,1页。

)英国伦敦经济学院比较法和法律理论教授图伊布那则在详细考察了人们习惯上认为应当由国家法调整的诸领域之后,发现:“跨国公司的内部法律制度是没有国家的全球法的主要表现;在劳动法中也可以发现全球化与非正式性的,在这里家和工会作为私人行为者是主要的造法者;技术标准化和职业的自我调整也倾向于世界范围的合作,而不受官方的国际政策的干预;在人权方面也成为全球化的,它正在颁布自己的法律,不仅有国家之外的渊源,而且,特别是在人权领域,反对国家本身;在生态领域也是如此,也存在一种法律全球化的倾向,相对脱离于国家制度;甚至在体育领域,人们也开始讨论国际体育法的制定问题了。

”有趣的是,上述种种现象,又恰好是反映着“相对脱离”国家以及正式的国家政治与国际公法的法律新形式。

更有甚者,“不仅经济,而且世界社会的各个不同方面都正在发展一种它们自己的全球法。

”(注:参见[英]图伊布那:《GlobalBakowina:世界社会的法律多元主义》,朱景文译,Genther Teubner主编:《没有国家的全球法》,达特毛斯出版公司,1997。

)由上可知,所谓的“法律全球化”现象,乃是经济全球化和公共事务全球化发展到相当阶段的产物,是在世界范围内呈现出的不同国家和地域间法律交融发展的趋势。

它主要表现为:(1)越来越多的政府间国际组织、超国家组织和非政府组织积极介入国际社会的共同事务,在实际上创造和发展着一种崭新的、不同于传统国家法的新规则和新秩序;(2)伴随着科技全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调等,法律规则逐渐超越一国官方政策干预而出现日益全球化的趋势;(3)人权、环保、生态甚至体育等问题日益具有国际意义,推行民主化和政治自由、提倡人权保护、打击跨国犯罪以及加强各国司法的交流协作等等,成为国际社会关注的焦点。

总而言之,法律全球化可以被理解为自20世纪80年代以来在世界经济领域呈现出的一系列超越任何国家、政府控制范围,并在文化、法律及政治领域引发相应变革的现象或过程。

法律全球化的根本特征是“非国家化”(denationalization),即这种“全球化”已经不同于近代以来以民族国家为主体的国际化活动及过程,而是在民族国家的主权性、自主性及其巨大权威日趋减弱,并相对失去其主导作用这样一种高度矛盾和高度分离的状况下,法律服务于“无经济边境”的全球统一大市场的需要,出现某种超国家的影响及后果。

(注:参见Walker :an Analytical JGLS,1995,(2).)传统的民族国家的主权性、自主性及其所拥有的巨大权威趋于减弱,国家概念、主权概念以及国内法关系根本改变或重新被诠释,迫使人们重新思考国家这一‘政治共同体’的性质及其意义。

总而言之,法律的非国家化、多元化和国际一体化、标准化,再加上社会转型、信息化、络化等其他因素,就为全球性法律现象成为当今世界法律发展的主要趋势以及法律与全球化研究课题的出现奠定了基础。

值得注意的是,就法律与全球化问题产生的原因及背景,欧美学者达成了学术上难得的一致,即:法律全球化不是一个争议中的问题,而是一个现实,是切近而必然的真实状况。

法国着名刑法学家、人权学者米哈伊尔?戴尔玛斯-马蒂教授认为:“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题,而是因为事实上法正变得越来越世界化。

当然法的世界化还是局部的、时断时续的,而且通常是各式各样的危机引发了法的世界化进程。

第二次世界大战后1948年世界人权宣言标志着法律世界化进程的开始;亚洲金融危机也许会对经济法领域的世界化助一臂之力;而皮诺切特案件则会加速常设国际刑事法院的诞生。

”(注:参见[法]米哈伊尔?戴尔玛斯-马蒂:“法的世界化—机遇与风险”,卢建平译,载《法学家》20XX(4)。

)欧洲人的观点得到了大西洋彼岸的有力回应。

当有人向曾因撰写过《法律与革命》、《法律与宗教》而获得世界声誉的美国法学家伯尔曼(Harold )提问说:“法律全球化的时代真的已经来临了吗?”“在即将来临的新千年中,人类的法律和社会将有哪些改变?”时,他指出:“随着新的千禧年的来临,一种新的法律传统——世界法传统——正在形成,它是融汇世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的,因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度。

全球数以百万计的人正投入到形形色色的跨国经济活动和社会交往中,他们之间有各种合约上和其它法律上的关系,上述的世界法传统已见于这些关系中。

一场赋予正在出现的世界法传统具体形貌的革命已经在进行。

两次世界大战和世界共产主义兴起是它动荡的第一时期。

它第二时期的表征,则是国际共产主义没落和种族民族主义卷土重来,然而部分的旧潮流反复并没有妨碍世界经济和世界经济法体系的发展。

现阶段的运动则致力创造一套世界法(world law),其内容已不限于经济法,而包含诸如世界环境法和世界人权法,这是这场革命第三时期的特征。

”(注:参见[美]伯尔曼(Harold ):《展望新千年的世界法律》,译文转引自“思想的境界”站。

)上述欧美主流学者持有的激进法律全球化观点,其主旨就是认为经济全球化将必然带来法律的全球化,全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化势在必然。

在经济上,全球贸易规则的日趋统一,被看作是经济全球化的制度性功能及其必要条件,WTO(世界贸易组织)、WB(世界银行)、IMF(国际货币基金组织)等国际机构近半个世纪以来制定和不断修改的一整套运行机制和规则,是现存国际经济秩序的支柱和法制架构。

在政治上,全球民主化浪潮、人权的国际保护以及超国家联盟(如欧盟)的巩固和发展等,促进了国际政治更加紧密和一体化。

在文化上,先进的通讯和信息络传输技术以及贸易、服务、投资和人员流动大大缩短了时空,把全人类史无前例地拉近并连结在一起,这种现实催生出“寰球一村”的全球意识和文化。

因此“从更为根本的意义上来说,这是一个法律文化趋同的时代,即随着时间的流逝,法律制度变得更为相似。

法律文化,即不同国家的公众对法律的态度也必然如此。

趋同反映了经济的相互依赖,以及世界文化的融为一体。

即当(国际)社会有相似的经历,呈现出交通和通讯的统一世界时,它们的法制也必然走到一起。

”(注:参见[美]劳伦斯.M.弗里德曼:《存在一个现代法律文化吗?》,刘旺洪译,载《法制现代化研究》(第四卷),南京师范大学出版社,1998,415-416页。

)二、民族文化传统的多元性与作为“地方性知识”的法律如果说激进的法律全球化论者鼓吹的世界法治的前景,就是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动,或者全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。

那么,与此相反,法律本土化论者则重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的,无论在历史还是实践之中,均不存在也不可能真正实现所谓法律的“统一性”和“普适性”,那种以西方文明为中心的“宏大叙事”般的现代法律传统是启蒙理念的虚幻构造。

因此,就法律或者法治的历史命运而言,世界法律文明的多元存在才具有最终的合理性或者必然性。

依笔者所见,法律本土化理论近年来日益受到重视,除了社会和国家法制建设的实践需要外,主要是受到了近代的历史主义法学、二战以后的法律与发展运动(特别是其中的法文化研究)以及最新流行的后现代法学的滋养。

各民族文化传统对法律制度有着深远的影响,这早已是学者们的共识。

孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律之影响作用的法学家之一。

他指出,一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则,而是特定人们的文化的组成部分。

法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。

(注:参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),商务印书馆,1978,421页。

转引自吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社,1993,49-51页。

)既然法律是它赖以存在的文化的一部分,不同的(民族)文化决定了不同的法律的存在,那么,就很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另一个社会,认为法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)从根本上说就是不可能的。