民事证据法的基本原则王利明民事证据规则的若干问题尹飞：大家好！欢迎各位参加我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”的“证据法系列讲座”。

今天我们请到了中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授为我们演讲。

大家知道，王利明教授一直在大力呼吁对证据法的立法和研究，现在正主持起草我国民事证据法专家建议稿。

我们本学期进行的“证据法系列讲座”也正是在他的亲切关怀和大力支持下举办的。

王老师今天演讲的主题是“民事证据规则的若干问题”，相信能够给大家带来一定的启发。

今天我们还邀请到了我院汤维健教授作为嘉宾出席我们的讲座。

下面，请王老师开始他的演讲。

王利明：各位老师，各位同学，大家晚上好！我今天主要想谈谈下面几个问题：一，我们需要尽快制订民事证据法。

大家知道，最高人民法院于２００１年１２月６日制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》下面简称为“证据规则”。

总体上对这个司法解释，我个人的看法是：它应该是非常重要的，对提高司法效率等等，起到非常重要的作用。

现在有一些学者提出了这样、那样的批评意见，但是整体上我觉得这个司法解释出台是非常及时的，而且是符合实际需要的。

这个规则的出台，确实有助于增进司法的独立和保障司法的公正。

这具体表现在：一是规定了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致对证据的审查、认定的任意性和不确定性。

二是明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。

同时，在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。

三是完善了证人出庭制度。

这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。

四是明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。

“证据规则”确定了关于证明力的判断规则，这既有利于法官准确的认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。

这个规则适应了司法改革和司法实践的需要，初步完成了证据规则的统一。

大家知道，从审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，这就会妨碍了司法的统一性。

比如，我是一个外地当事人，我根本不了解本地法院的证据规则，打官司就可能吃亏。

所以“证据规则”的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。

但是，我认为，仅仅只是制订司法解释是不够的，还必须要着手制订证据法。

这些年我一直大力呼吁，立法机关应当开展证据立法的工作。

我认为，司法解释是不能代替证据立法的。

理由主要有这么几点：第一，《证据规则》是以司法解释的形式发布的，在我们的立法还没有出台，在今后一个时期内暂时不能出台的情况下，采用司法解释制订《证据规则》是必要的，但是从长远来说，恐怕还是要有专门的证据法，或者通过完善立法的方式来解决。

因为《证据规则》它涉及人们的基本民事权利，也涉及到基本的诉讼程序问题。

证据规则也直接关系到当事人的基本诉讼权利的问题，例如，在诉讼的哪一个阶段可以提出新证据，是否可以在再审阶段提出新证据，并发动再审程序等。

再如证人、鉴定人的权利义务及保障，这些都是公民的基本权利基本义务，证据规则不仅仅是要确立一些诉讼活动的准则，更重要的是为当事人设定了一些基本的诉讼权利与诉讼义务。

这些都涉及到民事基本法的范畴。

因此只能通过立法加以规定而不能通过司法解释来确认。

第二，大家知道《证据规则》的很多内容是现在的民事诉讼法没有规定的，尤其是一些规则改变了现行民事诉讼法关于证据的规定。

我不否认，民事诉讼法的许多规则确实需要修改，所以，在民事诉讼法没有修改之前，某些规则已经在一定程度上表现出不合理的地方。

《证据规则》是不是可以修改民事诉讼法的规定呢？修改肯定是有它的合理性的，很多学者也就这些合理性的问题都作出了很好的解释。

关键的问题在于，能不能修改。

比如，关于举证时效的规定是对民事诉讼法关于证据可以随时提出的规定的重大突破；审前交换证据、专家证人、当事人申请鉴定人等的规定也是与民事诉讼法的规定不一致的。

由于实际需要，我们要把这些规则制订出来，但是制订出来之后，怎么执行就是一个问题。

比如说，我就经常听到有的律师说，在法庭上，一方举出了某个新证据，对方提出说，根据司法解释已经过了举证时限，该证据无效。

举证的一方说，根据《民事诉讼法》不应该受举证时限的限制，因为《民事诉讼法》采取的证据可以随时提出的办法，坚持的是实事求是的原则，这样就在法庭上双方都有依据，这叫法官怎么裁判呢？法官能够说，在这种情况下，不能适用《民事诉讼法》，只能适用《证据规则》呢？法官也没有办法决定，究竟应该适用哪一个规定。

第三，民事证据规则是用来解决民事纠纷的，而解决民事纠纷的途径既包括诉讼，也包括仲裁、调解等。

在仲裁过程中证据规则的使用亦是非常重要的，最高人民法院制定的证据规则怎么能适用于仲裁活动中呢？还要看到，证据规则也具有指导当事人正确从事民事法律行为的功能，它为当事人从事民事法律活动提供了可预期性，使当事人清楚采用不同的证据形式定合同、立遗嘱将会有不同的法律效果，进而预防纠纷减少纠纷。

最高人民法院显然不能为民事主体制定行为规则。

总之，在立法程序启动较慢、法律修改极为困难、立法解释极少的情况下，最高人民法院从办案的实际需要出发，制定该司法解释，其积极意义不可低估。

但司法解释的出台，应当成为证据法制定和颁行的催化剂，而不应当成为法律的替代品。

为此，我们呼吁，应当尽快制定并出台证据法。

但是，民事证据法究竟应该采取什么样的模式制订也是一个需要探讨的问题。

民事证据法，究竟应该采取什么模式制订，现在存在不同的看法。

有的人主张应该采取统一的证据法，把民事证据法和刑事证据法放在一起统一规定。

有的人主张应该在民事诉讼法中规定民事证据制度，因为民事证据是民事诉讼法的主要内容。

我认为从我国立法的实际情况来说，与其将民事证据法放在程序法不如将其放入实体法。

理由主要是：第一，如果将民事证据法放在民事诉讼法里面作出规定，那么，它没办法在民事诉讼法的各个部分规定，而只能集中规定。

因为在民事诉讼中的每一个阶段和环节都可能涉及证据问题，而不能把证据分解成支离破碎的规则放在诉讼的各个阶段和环节中。

可一旦将关于证据的规则集中规定之后，又使民事证据法在民事诉讼法中显得过于臃肿庞大、极不协调，从立法技术上看也是不合理的。

大家想想民事证据法这么复杂，如果放在民事诉讼法中，将来在民事诉讼法中成为一个大肚子，光证据法就成为一大编，和民事诉讼法的其他部分也不协调。

第二，目前我国刑事诉讼法修改不久，民事诉讼法短期内可能不会作大的修改，如果我们现在要把证据法不管是放在民事诉讼法还是放在刑事诉讼法里面去，直接会导致这两部法律的作“伤筋动骨式”的大修改，甚至是重新起草。

更何况民事证据放在刑事诉讼法厘里面肯定是不恰当的。

第三，民事证据法和民法有着天然的联系，大家可以看一看法国的民法典、葡萄牙民法典，还有许多国家的民法典有很多涉及到证据法上的规定。

如果将民事证据法作为一个整体规定在民法典中，则可以把它放在分则中加以规定，这样也可以实现证据法与合同法、物权法及侵权法的协调一致。

为什么民法里面可以规定证据规则，我曾经请教过搞证据法的学者，他们提到这样几个看法，我觉得是有道理的：一是，有关证据的形式和法律行为的方式是密切联系在一起的，因为使用证据可以说有两个方面的目的，一方面是为解决纠纷而服务，就是说在纠纷的情况下，当事人通过提交证据来证明案件事实从而解决纠纷，可以说对纠纷的解决起到很重要的作用；另一方面，证据本身也可以用来规范、指导当事人所从事的一个法律行为，比如说在法律里面明确规定，哪一类法律行为应当采用法定形式并把法定形式作为一种证据来使用，这样就在某种意义上达到了规范民事法律行为的作用。

大家提到合同法上对合同形式的效力或者说法定形式的效力主要有两种观点，其中一种就是认为合同形式具有证据的效力，实际上就是法定形式取得了证据的效力。

这就进一步说明了证据在对规范行为有很重要的作用。

二是，举证责任倒置等规则实际上与民法中的严格责任是不可分离的。

《民法通则》中有大量的条文用来规定特殊侵权，但是这个特殊侵权中所谓的“特殊”，在很大程度上就是特殊在行为上。

如果对这一点你不能够很好的了解，要想深刻的研究侵权的或者说特殊侵权的规则，我觉得很困难。

证据和合同也有非常密切的联系，我们最高人民法院制定的证据规则也涉及到违约的情况下应当怎样举证的规定，这就说明它和违约责任是不可分割的。

三是民事责任最终都要靠证据来支撑的。

能不能打赢官司关键还是要看证据是否充分。

所以，从某种意义上讲，证据规则是介于主体和程序之间的一个制度，或像有些学者所讲的是一种从实体到程序、从程序到实体的联接的桥梁。

我觉得这种说法也是有道理的。

有大量的证据规定是民事的规范，把它放在民事里面不是没有道理的。

但又不能否认，它和民事程序规则还是有区别的。

单纯将证据规则放在程序法里面，我觉得也不是特别的确切，因为它毕竟有许多不同于程序法的一些东西，而且和实体法规则也结合得非常密切。

我国的证据法，要真正的深入研究的话，恐怕需要有很好的程序法功底，也要有非常好的实体法功底。

从这个意义上讲，我觉得，证据法是一个跨学科的领域，需要各个学科的学者共同研究，那种认为，证据法只能由搞民法的人或者搞诉讼法的人来研究的观点，是不妥当的。

二，关于举证责任倒置所谓举证责任倒置，就是提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或者不存在负举证责任，如果不能就此举证，就应当承担败诉的后果。

在举证责任倒置的情况下，不仅要有反对的一方证明某种事实的存在或者不存在，而且在很多情况下，实体法对反证的一方所要证明的事实是严格限定的。

对于被告反证证明的内容，并不是说没有任何限制，也不是说证明自己尽到了足够的注意义务就能免责。

如果这样的话，被告就会轻易被免责。

比如，被告说自己已经把狗拴好了或者让人看住这只狗，我已经尽到了注意义务，不应当承担责任。

这样的反证显然不能成立，因为他只要轻易证明自己尽到注意义务而免责的话，对受害人是不公平的。

所以，《民法通则》第127条对作了严格限制：对被告反证证明没有过错的事由，主要限制在两点上，一是，被告证明原告的损害是由原告自身造成的，比如原告挑逗被告的狗；二是因为第三人的原因造成的，比如第三人解开拴狗的绳，让狗咬伤原告。

曾经有一个案例。

原告到被告家里逃债，被告养了一条狗，拴在大门边上，被告的邻居要带这只狗出去遛遛。

刚揭开绳子，这只狗就突然扑向原告并咬伤了原告。