再谈民商合一与民商分立作者：姜月杨天钥来源：《学理论·下》2020年第08期摘要：民商合一与民商分立之争长盛不衰，尤其是继2017年我国《民法总则》颁布之后，作为社会与时代的产物，民法典不仅开创了我国法典编纂的先河，而且从内容来看，其表明全国人大坚持了民商合一的立法传统。

因此如何在民商合一立法体例指导下，使得民法典真正切实地维护民事主体的合法权利，促进社会发展，是我国立法者所不可忽视的重要问题。

对此我国的商事规范采取内置于民法典，借助于民法总则中的通用原则与“公因式”，对商事行为进行补充与调整，使得我国立法更加具有可操作性与实践性。

关键词：民商合一;民法典编纂;民法总则;商事单行法中图分类号：D920.4 ; 文献标志码：A ; 文章编号：1002-2589（2020）08-0078-02目前，我国民法典编纂的工作已经告一段落，取得了初步成效。

十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》，完成了民法典编纂的第一步;而十三届全国人大三次会议正式通过了《中华人民共和国民法典》，为我国民事方面的立法工作画上圆满的句号。

无论是考虑到我国的立法传统，还是较为全面细致地比较民法与商法的关系，全国人大都一贯坚持民商合一的立法体例来进行民法典各分编的编纂工作。

这对于如何构建商事规范，正确处理民法典与商事规范的关系具有重要的价值与意义，不仅能在一定程度上有利于民法典的顺利有效实施，更能给立法者以重要的启迪与富有科学性创造性的选择[1]。

而且学术的发展正是因一次次的激烈讨论和一次次的推翻与重建才得以不断的发展，这不仅不会影响法典的颁布与全面的实施，还会促使法典更加具有科学性与先进性，产生事半功倍的效果。

一、民商合一与民商分立之争我国应选择民商合一还是民商分立的立法体例是一个并不新颖的问题，但却是一个一直以来学界争论不休的问题。

学者们对此意见纷纭莫衷一是：江平老先生指出，民法典不应该负重前行，而应轻装上阵。

无独有偶，王保树教授也支持民商分立的观点。

然而，坚持民商合一立法体例下，在民法典中融入商事规范，是目前我国民法学界的主流观点，同时持此观点的王利明教授指出，现代民法具有多元、开放的特点，商法为民法所借鉴和吸收[2]。

不可否认的是，我国民商合一的立法体例给我国的民法典编纂出了个空前的难题，毫无前人的踪迹可寻，这便是李建伟学者提到的前无古人的难题。

这是因为我国要在坚持民商合一立法体例下，采用潘德克顿体系编纂民法典，而众所周知在世界范围内，民商事立法理论深厚，立法技术先进的国家中，还没有任何一个国家与我国处于相同的情况，创立潘德克顿体系的德国不支持民商合一，而支持民商合一的意大利却缺乏一个提取公因式样式的系统的民法典。

在此情况下，我国没有一个坚实的巨人的肩膀可以用来支撑，没有比较法上成功的范例用以借鉴，空前的难题表明，唯有在我国立法的实践中不断摸索，不断创新，才能在民商合一立法体例下编纂出适合我国国情的极具创新性的民法典。

二、基于商法入典标准的民法典立法之评析目前，在民法典中起到统领性作用的《民法总则》已经顺利出台，总则以“提取公因式”的立法技术对于自然人、民事法律行为等内容加以规定，民法典其他分编的编纂也如约而至。

在民商合一立法体例下，对于商事规范进行合理安排是一项重中之重的工作，在民法典内容的设计上，既要保证商事规范具有独立的地位，又要使得民法典的总则编起到统领作用，在内容与形式上指导商事特别法，将民法总则难以涵盖的部分规则与特殊性的規则设立特别的条款予以调整。

（一）《民法总则》横空出世民法通则被取代是必然的，因为其名为民商合一，实则混沌不清，矛盾重重，无法对其他单行法进行清晰的指导。

同时我国民法典的编纂任务艰巨极具挑战，不仅举世瞩目，而且在编纂之初也备受质疑。

我国的民法典总则不仅可以指导物权法，还可以指导公司法;不仅可以指导合同法，还可以指导票据法，这才是真正意义上我国所应追求的民法典，才堪称系统与博大。

在潘德克顿体系下，这个所谓的最大公分母不仅包括所有可以指导民法的通行准则，还包括所有可以统领商事法律的通行准则。

如果最大公分母中不包括后者，那么我们不禁发问：是否商事通则还是有存在的意义和价值的？而民商合一的立法体例又时刻提醒我们，商事通则不能与之并存[3]。

《民法总则》的出台迈出了以民商合一立法体例指导下民法典编纂的第一步，一定程度上制止了学界的华山论剑，起到了一锤定音的作用。

在此之前，有为数不少的学者基于比较法的视角预言，民法总则无法完成提取民法与商法最大公分母的任务，或者完成的程度极其有限甚至可以忽略不计。

但是《民法总则》的出台给了这些声音有力的反击，主要表现在以下几个方面：一是明确了商法的渊源体系，解决了商法适用上的问题。

当出现涉及商事法律与民法适用位阶的问题时，商事特别法可以优先适用。

这一任务的完成具有标志性，起到很好的引领作用。

二是在行为主体方面，将商事主体放在与民事主体同等重要的部分，例如，第二章自然人部分规定了具有我国特色的商个人;第三章对于法人做出细化规定;第四章基于商法视角，对于同样典型的商主体——非法人组织加以规定。

在一部法律中，法律关系的主体具有举足轻重的地位，主体的完善有利于法律规范的适用，因此作为试金石，商事主体的规定没有辜负大家的期待。

在形式上完成了民商事主体的合一，在实质上解决了困扰我国商事立法多年的营利法人制度，成效显著。

三是规定了商事登记制度。

商事登记是与商主体同样重要的问题，在民商分立的国家中，占据了商法典的很大篇幅。

我国之前商事登记制度只是零星地出现在一些商事组织法之中，并且极为混乱与冲突，遭到了很多吐糟。

现在在商事主体之后，规定出商事登记的主体与内容，浑然天成，顺其自然。

出于《民法总则》不可能篇幅过长，内容过于冗杂，做出全面而细致的规定显然是不现实的。

所以可以仅体现原则性的规定，其他有关登记的具体要求，可以体现在其他的商事单行法中，这不失为一个明智之举。

而且还可以为以后商事登记专门法提供足够的发挥空间。

四是总括式地做出商事权利的规定。

五是引入决议制度，完善民事法律行为体系。

然而，虽然《民法总则》较好地体现了民商合一的传统，却没有理想中的那么恰如其分。

其“用力过猛”体现在，将公司法对于营利法人的一般性规定复制粘贴，强行提取公因式，生拉硬拽反成败笔。

其“用力不足”体现在本应大胆的显名加入商人自主经营规范，却缩手缩脚留有遗憾。

（二）民法典各分编之编纂除了《民法总则》，在民法典各分编的编纂中同样突出商法的理念。

首先，在物权编草案中有所体现，具体而言增加了添附制度，有利于物权法在商事领域的适用;明确了抵押物的受偿顺序，是商事外观主义的体现;为了适用互联网消费的飞速发展，新增了价款抵押权规定。

物权法编缺失与优势并存：商事不同于民事最大特色之一就是商事实践的发展日新月异，常常出现商事规范滞后于商事实践，例如非典型担保物权的出现，物权法编草案就没有给出足够的规定;制约我国企业发展的突出问题便是资金的短缺，所获得的信贷的支持力度不足，这也是优化营商环境的关键所在，物权编本应对担保物权规范做出优化，以解决企业信贷的难题，但是在这方面虽有所创新但创新不足，此处缺失实属遗憾。

其次，合同法编体现市场经济因素，对于商事规范的体现较为充分。

例如合伙合同中，将商事合同提取公因式加以规定;为了适应互联网商务交易，确认了电子形式文件的效力。

但是贯彻有余却更新不足，买卖合同等部分民商规范模糊不清界限不明，已无区分的必要，合同编在此没有及时的修改更新。

作为单行法的保险法，规定保险合同做法，对于解决在烦琐的商事实践中出现的各类合同有借鉴意义。

再次，传统民法中人格权本不具有财产利益，但随着市场经济的迅猛发展，人格权的商品化趋势明显，人格权独立成编也为商事人格权的发展提供广阔的空间。

最后，产品安全、消费者信息保护等商事侵权事件屡见不鲜，并呈逐年上涨之势，以企业为主的这类商事侵权行为应受到更加严厉的制裁，因此在侵权责任编可以看出，商事侵权规范被囊括其中，体现了立法技术的提升与立法内容的完善[4]。

三、是否制定《商事通则》之争有些顽固型学者基于古板的民法思想认为，“只有婚姻是民法”“只有侵权是民法”，这未免过于井底之蛙，目光狭隘了。

还有學者认为，民法与经济毫无关系，此亦缘木求鱼、大错特错。

需要正视的是，我国当代民法是以市场经济为基础的，党中央更是下发了指导性文件，明确了前进方向，提供了政治支持。

还有些学者支持市场经济的指导性地位，但是认为《民法总则》中对于商事规范的设置并不足以体现该指导精神，建议制定《商法通则》的呼声此起彼伏愈发强烈。

尽管如此，笔者认为基于我国目前的立法现状，制定《商事通则》并不是十分明智的选择。

但是我们也要高度重视学者们提出的立法缺陷，如今正值我国民法典得以正式的颁布，我们应当在实际的应用与实施中，着重地凸显其中所蕴含的商事理念，使得我国的民法典体系更加完善与科学，内容更加完整与全面，使之更好地为我国经济社会的发展服务。

而且以民商合一立法体例编纂民法典并不是我国法律工作者思想保守，不勇于创新。

笔者认为法典的编纂没有黑猫与白猫之分，最重要的是指导实践，实际地解决问题，思路清晰，利于应用。

参考文献：[1]袁碧华.我国商法立法模式探讨[J].岭南学报，2016（3）：95-100.[2]王利明.民法总则的制定应体现民商合一体制[J].法制日报，2015（9）：89-101.[3]李建伟.民法总则民商合一中国模式之检讨[J].中国法学，2019（6）：283-302.[4]王明锁.民商合一模式的演进及民法典编纂中的创新性选择[J].北方法学，2018（2）：65-78.。