《政治与法律》2000-5原作者:黄伟力适用法律实际上就是根据法律规范对需判决案件作出处理结论的推理过程。
在这一过程中,仅运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则,在许多情况下是很难得出一个理所当然的判决结论的,而必须深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图,还要考虑其他各种复杂的社会因素,这样的推理“是实质的,不是形式的”,即难以对它作纯形式化的处理,故称法律实质推理。
适用法律所运用的主要是法律实质推理,但目前我国学术界对这种推理形式尚缺乏系统、深入的研究,难以适应司法实践发展的需要。
本文拟围绕法律实质推理着重探讨三方面的问题,即法律实质推理的必要性、法律实质推理的基本形式和深入研究法律实质推理引出的若干理论问题。
一、法律实质推理的必要性适用法律有三个必经环节:一是弄清案情事实,二是确定适用的法律条文,三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。
其中第一个环节不是纯粹推理的问题,而要靠实际调查取证来解决;第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论,属逻辑分析和推理的范畴。
在适用法律过程中,即使案情事实清楚确凿,人们还是会产生分歧乃至争论,这是因为从案情出发到作出对案件的判决,不是简单运用逻辑规则的过程,不是一个机械的、纯形式化的过程,而会涉及许多复杂问题,需要进行法律实质推理。
美国法哲学家埃德加·博登海默在谈及运用法律实质推理(他称之为“辩证推理”)的必要性时,列举了三种情况:(1)法律没有提供解决问题的基本原则;(2)法律规范本身相互抵触或矛盾;(3)某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。
其实进行法律实质推理的必要性还不止这几方面,下面对此作一全面分析。
l.出现“法律空隙”博登海默讲的第一种情况即属“法律空隙”。
所谓“法律空隙”也称“法律漏洞”,是指现有的法律条文对某一问题没有作出明确规定,因而这一领域出现适用法律的空白点。
出现“法律空隙”有多方面的原因,在一定程度上说是难以避免的。
制定法律时立法主体认识不足、对问题考虑不周,或者由于某种特殊的客观原因无法就某一问题作出明确规定,或者有关法律实施以后出现了未曾预料到的新情况等,都可能导致“法律漏洞”。
例如,现代科学技术的迅猛发展就带来了许多新的法律问题,象人体器官移植的法律问题、人工授精子女的法律地位问题、安乐死问题、“克隆”技术的控制问题等等,在许多国家(也包括中国)都还没有相应的法律规定,而且目前人们对这些问题的认识存在相当大的分歧,短时期内也难以形成明确的法律规范。
根据我国现行刑法的规定,法无明文规定不为罪,也不受罚,但是,有些法无明文规定的行为对社会具有很大的危害性,如果不对这些行为进行处罚显然有失公平,违背立法意图,而且会带来更严重的社会后果。
这时人们便会以各种方式为处罚这类行为寻求法律依据,这一思维过程就不是简单的形式推理,而属实质推理。
2.法律规范的涵义含混不清尽管立法有严格的程序,经过了各方专家精心推敲,力求使法律规范制定得严密、准确,具有可操作性,但还是会存在法律规范涵义含混的现象,还是不能避免人们就某一法律条款的理解产生分歧。
撇开理解者的主观因素不谈,产生这种情况还有这么几种原因:第一,法律规范只是对某一领域内存在的问题或现象作了一般的、原则的规定,没有(有时也不可能)把现实生活中所有可能情况逐一列举出来加以详细规定。
这样当人们将某项法律规定适用于某一具体案件时,就会觉得它不够明确清楚。
第二,有许多法律概念,或者由于涉及道德价值观领域的问题,或者由于无法进行精确的定量描述,因而不可能在法律条文中对它们作出明确界定,诸如“正当理由”、“情节严重”、“情节特别严重”等概念便是如此。
包含这一类概念的法律规范,在具体适用时有一定程度的弹性或不确定性。
第三,有时考虑到现实情况的复杂多样性,一些法律规范走得较笼统、宽泛,以增强法律规范的适用面,但也会使它的涵义显得不甚清晰。
例如,我国《刑法》第263条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
”这里的“其他方法”指什么?具体包括哪些形式?该条款未明确说明。
由此在司法界曾发生过用醉酒夺取他人钱财是否属“抢劫”的讨论。
法律是对案件作出判决的依据,如果法律条文本身的涵义不明确,或有可能作不同的解释,那么在适用法律作出推论时,就需要对欲引用的法律条文进行分析、解释、界定,以说明根据某一法律条文对需判决案件作出处理结论的理由或合理性。
这一思维过程也属于实质推理的范畴。
3.法律规范相互抵触或矛盾法律规范相互抵触或矛盾包括三种不同情况:一种是一部法律自身存在不一致或相矛盾的地方;一种是不同法律对同一问题的规定不一致或相互抵触;还有一种是根据不同法律可推得相互冲突的结论。
以上两种情况随着立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到克服,总的趋势是在逐渐减少。
第三种情况就比较复杂些了,因为不同法律的立法依据和着眼点不一样,所以援引不同法律就可能推出不同的结论。
这种情况在适用法律过程中是较常见且难免的。
博登海默就举过这样一个例子:一个16岁的男孩,游过哈列姆河之后,爬上河边堤岸的一块跳板上。
当他站在跳板上准备跳水时,被从电线杆上落下来的高压电线碰着了,结果触电而死。
这条高压电线属纽约中央铁路局所有,所以孩子的父亲向纽约中央铁路局提出赔偿诉求。
原、被告双方的律师在辩论中提出了相反的类推:铁路一方的律师提出,男孩在出事时好比是处于侵入私人土地者的地位,业主对他不负有照看责任。
原告方律师则争辩道,跳板上下的空间是共有的,男孩应被类比为在公路上的过路人。
下级法院采纳被告的类推,驳回了原告的诉求,而上级法院则接受了原告的观点,撤销了原判。
这两个类推在逻辑上都能成立,因为它们有各自的法律依据,然而结论却截然相反。
遇到这种情况,法官判案不可能借助于推理形式和规则来解决问题。
他必须考虑案件的具体情况,考虑社会的公正要求和道义原则,最终在相互矛盾的推论中作出选择和决断,也就是说,他需要进行法律实质推理。
4.面临“合法”与“合理”相悖的困境在适用法律过程中,有时会出现“合法”与“合理”之间的矛盾,即某一行为从法律角度看是“合法”的,但从伦理、道义角度看,则不“合理”;或者相反,从法律角度讲是不“合法”的,但从伦理、道义角度看,却有其合理性。
面临这种困境,求助于普通逻辑所提供的那些推理形式和规则也是于事无补的。
有这样一个案例:北京某医院的一眼科医生,未征求死者家属的意见,摘取了死者的眼球,用于病人的角膜移植手术,结果被控偷盗人体器官,死者家属还提出了巨额索赔要求。
该医生的行为无疑触犯了法律,但他实施这一行为的初衷是救治病人。
当时一位病人被氨水烧伤角膜已快穿孔,如不及时施行手术,病人的眼睛必瞎无疑。
医生用死者的角膜让病人重见光明,他本人并未从中谋取任何个人利益。
该医生是位医学博士,按医师法规定,判过刑的人不能再做医生。
因此无论从道义的角度还是从社会整体利益的角度看,依法对他进行处罚似乎都不合理。
所以全国九位眼科专家两次致信有关部门,为这位医学博士求情。
遇到类似这种情况,法官在适用法律时通常既要考虑相关的法律规定,也会从社会整体利益、从普遍的道德准则出发加以权衡,这也属法律实质推理。
5.法律条款包含了多种可能的处理规定如我国刑法第202条规定,以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处3年以下有期徒刑并处罚金,也可以处以拘役并处罚金。
“有期徒刑”和“拘役”处罚的力度不同,“处三年以下有期徒刑”又包含多种可能选择。
那么在实际适用该法律规定时,究竟该作出怎样的处置,同样需要考虑各方面实际情况。
从上分析可见,适用法律的过程,正如有的学者所说的那样,不可能象一架绞肉机,上面投入法律条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,还保持着原色原味。
这一思维过程必然要借助于法律实质推理。
二、法律实质推理的主要形式面对上述各种情况,司法工作者如何确定适用法律的前提,进而推理出对需判决案件的处理结论呢?他们用于解决问题的思维形式通常是进行法律实质推理。
总结国内外司法工作者的实践经验,其主要形式有以下几种:1.法律解释有的学者提出,法律解释包括三方面内容:(1)法律规范内容的说明;(2)“法律漏洞”的补充;(3)法律规定的价值补充。
这可理解为广义的法律解释。
在对一具体案件适用法律时所作的法律解释主要限于其中的第一方面,即对现有法律规范的涵义或当初制定该法的意图进行具体说明。
这是一种狭义的法律解释。
当某一法律规范的涵义不甚明确或比较原则的时候,通过法律解释可以表明对某一案件适用该法律条款的合法性和合理性,从而建立起适用法律、推出判决结论的前提。
进行法律解释的方法很多,在适用法律时常用的方法有:第一,文义解释,即在适用法律过程中,对欲引用于案件处理的法律规范的概念或用语作出合乎法律规定精神实质或立法意图的具体说明。
例如,最高人民法院《关于十五岁的未成年人过失致人重伤是否应负刑事责任的批复》,可以理解为是对有关法律概念所作的文义解释,引文如下:广东省高级人民法院:你院关于十五岁的未成年人,因玩弄风枪过失致人重伤(眼睛),是否应负刑事责任的请示收悉。
经研究,我们认为刑法第十四条第二款规定的“已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤……罪,应当负刑事责任”,这里说的“重伤”是指故意伤害他人身体造成重伤。
十五岁的未成年人过失致人重伤的行为,不应当负刑事责任,但应责令他的家长或者监护人加以管教;必要时也可以由政府收容教养。
涉及民事赔偿问题,按有关民事法律规定处理。
该《批复》对刑法条文中“重伤”这一概念的内涵作了具体说明,从而得出了“十五岁的未成年人过失致人重伤的行为,不应当负刑事责任”的结论。
第二,体系解释,即在适用法律时,置某条法律规范于国家整个法律体系中加以考察,或者按该法律规范在一部法律中的篇、章、节、条、款中的地位及相互间的关系,或者从其他相关法律规范的规定出发,阐明其法律涵义。
例如,《刑法》第252条规定:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处1年以下有期徒刑或者拘役。
”但有人认为,如教师出于某种原因开拆学生的信件,或者家长开拆子女的信件,不适用该法律条款。
这一观点能否成立?当我们参照《宪法》第40条的规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,以及《宪法》第33条的规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”,便可对《刑法》第252条规定的适用对象作出明确的解释,看出上述观点的不合法性,从而为运用该法对案件作出处理决定提供依据和理由。
第三,扩张解释,即指根据立法意图,对法律概念的外延或者法律规范的适用范围作扩大的解释,以求正确适用法律。