金融与证券 山东财政学院学报(双月刊) 2009年第6期(总第104期)论违法发放贷款罪的司法认定朱敬生(山东财政学院,山东济南 250014)[摘 要]刑法设立违法发放贷款罪的目的,在于避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为,保证银行信贷资产的完整。
但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响,因此,有必要对本罪的构成要件进行研究。
[关键词]违法放贷;罪过形式;损失认定;立法完善[中图分类号]D 912.29[文献标识码]A [文章编号]1008-2670(2009)06-0045-05[收稿日期]2009-09-19[作者简介]朱敬生,男,山东郓城人,山东财政学院政法学院讲师,研究方向:金融法、企业法。
中央银行法 于1995年3月18日通过; 商业银行法 、 票据法 于1995年5月10日通过; 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 、 担保法 于1995年6月30日通过。
金融是高风险行业,金融业风险是指金融领域中因经济失衡、制度跌陷或运行紊乱等原因导致的对金融形成破坏性威胁的一系列矛盾。
违法发放贷款表现为一种内部道德风险,其存在或频发意味着商业银行运行紊乱。
刑法设立违法发放贷款罪的目的,即在于矫正因内部人失控所引发的道德风险,避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为发生,保证银行信贷资产的质量。
但由于立法上的疏漏,司法实践中对本罪构成要件存在严重的认识上的分歧,导致法律适用不统一,出罪、入罪均带有一定的随意性,不仅没有实现本罪的立法目的,还对商业银行的经营产生了一定的负面影响。
笔者旨在本文对本罪在司法认定上的难点进行分析,并指出本罪在立法上的缺陷,提出完善路径,以期对商业银行经营有所裨益。
一、违法发放贷款罪的历史沿革1995年,堪称中国立法史上的金融立法年, 四法一决定 密集出台,为金融体制改革确立了制度上的保证。
概言之, 中央银行法 解决了中央银行的相对独立性问题; 商业银行法 解除了专业银行长期受制于各级政府的枷锁,落实了各商业银行独立自主经营的法律地位; 担保法 则为商业银行提高信贷资产质量提供了技术上的保证。
上述民商、经济法律对商业银行依法稳健经营、提高信贷资产质量起到了积极的作用,行政制裁和经济制裁在一定程度上遏制了违法发放贷款行为的发生。
但是,由于行政与经济制裁的成本与违法发放贷款的利益失衡,金融实践中违法发放贷款的冲动难以杜绝,致使不良信贷资产的比例居高不下,商业银行难以转变为真正意义上的商业银行,金融体制改革举步维艰。
在此背景下,全国人大常委会于1995年6月30日发布了 关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定 (下称 决定 ),其中第九条即为本罪之规定,这是关于违法发放贷款罪的最初法源。
1997年修订 刑法 时,直接将 决定 第九条吸收改为 刑法 第一百八十六条的具体规定,并规定为两个罪名:违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪,前罪以 造成较大损失 为要件,后罪以 造成重大损失 为要件。
比较 决定 与 刑法 的规定, 刑法 除在第二款的罪状中去掉 玩忽职守或者45滥用职权 外,二者并无区别。
刑法 施行后,由于在司法实践中对如何认定损失争议较大,且这种行为只要涉及的资金数额巨大或有其他严重情节、危害严重的,就应当追究刑事责任,立法机关总结了司法实践经验,在2006年6月29日 刑法修正案(六) (下称 修正案 )第十三条对 刑法 第一百八十六条进行了修订:一是统一了违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的定罪量刑标准。
同时规定,对违法向关系人发放贷款的,从重处罚。
这样本罪的罪名也相应整合为 违法发放贷款罪 ;二是将违法发放贷款的 数额 增设为本罪的定罪量刑标准之一,与 造成重大损失 标准并列;三是在罪状描述上将 违反法律、行政法规 修改为 违反国家规定 。
二、违法发放贷款罪的构成要件本罪主体和客体方面的构成要件,刑法理论和司法实践中观点统一,但在主观和客观方面的构成要件上却有认识上的分歧,因此,笔者本文仅就此进行探讨,并遵循从客观推导主观的逻辑进行分析。
(一)违法发放贷款罪的客观方面的构成要件本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款,数额较大或者造成重大损失的行为。
在司法实践中,关于数额较大的标准存在侦、控、审三机关不统一的问题,只需协调统一标准,无更多探讨的价值,但在 国家规定 所指的规范性文件的范围及损失如何界定等方面却存在较大的认识上的分歧,值得研究。
1.关于 国家规定 的范围司法实践中主要有三种观点:一是认为违反国家规定是指违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等的规定[1];二是认为国家规定包括法律、行政法规及规章,具体为 商业银行法 、 贷款通则 和银行业监管机构关于信贷管理的规定[2];三是认为国家规定不仅包括法律、行政法规、规章,还包括商业银行内部规定。
笔者认为,厘定 国家规定 的范围,首先应当把握 国家 二字。
我国商业银行采取总分支行制,实行一级法人体制,无论商业银行是纯国有的还是国有控股抑或是其他股份制银行,商业银行在法律地位上仍然是企业法人,与其他企业法人并无二致,将一个企业法人的内部规定视同为国家规定,无论从法理上还是逻辑上都是说不通的,因此,第三种观点是不可取的,实践中公安机关以商业银行内部规定进行追诉显然是错误的。
国家规定仅表现为贷款的实质要件和程序要件的原则性规定,如审贷分离制度、分级审批制度等,而商业银行内部规定更多地表现一种技术性规定,着重的是操作细则,是自己给自己施压。
如果以商业银行内部规定为依据进行追诉,无疑会扩大追诉的范围,束缚商业银行及信贷人员的行为;其次,应当把握本罪的历史沿革。
本罪的罪状在 决定 及 刑法 中均体现为 违反法律、行政法规 字样,而在 修正案 中却体现为 违反国家规定 ,二者并非不存在立法技术上的差异。
法律、行政法规是立法机关和最高行政机关制定的具有普遍拘束力的规范性文件,代表国家意志,而 国家规定 显然也应代表国家意志,但代表国家意志的不局限于立法机关和最高行政机关制定的规范性文件,国家行政主管机关制定的行业规范性文件无疑也代表国家的意志,因此,上述第一种观点亦不足取。
2.关于损失标准的界定修正案 增设了违法放贷数额这一定罪量刑要件,与损失要件并列,意味着本罪为选择性要件,但并不是说损失要件已无意义,相反,在违法放贷数额不够追诉标准而又确有损失发生的情况下,尤其是行为发生在 修正案 之前的,损失如何界定的意义就更加凸显,它决定罪与非罪。
在司法实践中,关于损失时间界定的标准,有绝对损失说和相对损失说两种观点。
绝对损失说认为,应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失[3];相对损失说又有两种观点,一是认为提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失,另一种观点认为造成重大损失应当是指立案时造成没有归还或者没有全部归还的贷款数额巨大[1]。
持绝对损失说观点的理由无非有以下几点:第一, 损失 一词法律上没有严格规定,而现代汉语对 损失 一词的定义是 毁损或者灭失的东西 [3];第二,根据罪刑法定原则,在法律没有明确规定的情况下,应有利于被告人[4]。
这两种理由均须从法律解释的角度进行澄清。
刑法用语分为普通用语和规范用语, 损失 一词毫无疑问属于普通用语,但刑法中的 损失 这一普通用语与日常生活中的 损失 一词,其含义明显存在差异。
面对这种差异,为了判断构成要件的符合性,司法者必须了解刑法上的普通用语与日常生活上的普通用语的关系。
绝对损失说显然是一种静态的观点,按此观点,只有物从物理形态上彻底消灭才能称之为损失,这在日常生活中不能被人接受。
如一个人被诈骗后,他肯定会说自己46有 损失 ,但这只能说他所拥有的物或权利暂时发生了异位,他仍可以通过法律途径或其他途径主张。
当他的权利得到救济时,他只能说自己的损失挽回了,而不能说自己不曾遭有损失。
因此,第一种理由是将普通用语进行了普通解释而不是法律解释,不足取。
至于第二种理由,所谓 有利于被告人 的解释原则只适用于事实判断而不是法律适用,更不足取。
持相对损失说第一种观点的理由是:贷款逾期没有归还不意味永远不能归还,并引用 贷款风险分类指导原则 (银发 1998 151号文件)做依据,该文第二章第四条规定的五类贷款的定义分别为:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分的,为损失贷款。
[4]这种理由不能成立。
第一,所引用的文件已经被明文废止;第二,文件的实体内容是贷款风险的分级分类标准,实际是贷款的财务处理,是对非正常贷款如何分类的一种技术性处理,而不是针对信贷行为,不具有比对性。
论述至此,笔者倾向于认可相对损失说的第二种观点,这主要不是因为此种观点是最高司法机关的观点,而是在于上述两种观点的谬误,更在于这种有其深厚的法理根基及现实基础。
其法理根据在于:第一,这种观点符合犯罪构成要件的有责性基础。
实际上,我们在谈论数额或损失时,永远不能忽略一点,那就是 违反国家规定 。
如果行为没有违反国家规定,无论数额多么巨大、损失多么重大,均不具有非难可能性,应当是可容忍的市场风险。
而只要行为违反国家规定,行为本身即为不法,就具有可责性;第二,这种观点符合刑法的解释原则。
在法律解释原则中,目的解释占有重要的地位,刑法亦不例外。
在其他部门法对违法发放贷款行为进行规制之外,另加刑法规制,主要是因为这种行为的社会危害性之严重,它不仅破坏信贷管理秩序,而且造成国家金融资产的损失,甚至滋生腐败等其他违法犯罪行为。
在既有违规行为,又有贷款未能收回的情形,如果只有等待贷款确实不能收回之时,刑法才可介入,违背了刑法设立本罪的目的。
那种认为采用绝对损失说有利于行为人积极挽回损失的观点纯属想当然,难道刑法的介入就不具有挽回损失的机能吗?刑法最根本的任务(目的)就是保护法益。
这种观点的现实基础在于:金融实践中,只要发生逾期贷款,而不管是否违规,责任人必须下岗(期间给予基本生活费)清收的做法已成惯例。
贷款发生逾期,一般情况下即意味着贷款有发生损失的可能性,清收的目的是使 损失 降低到最低程度已成金融业的共识。
基于以上两个原因,将刑事立案时贷款逾期没有收回解释为损失,并没有超过国民的期待可能性,不违反法的确定性原则。
3.贷款是否包括贴现广义上讲,贷款、贴现、承兑、保函业务均属于商业银行的信用业务,所不同的是,贷款、贴现表现为银行表内资产业务,而承兑、保函业务属于银行表外业务,记入或有负债项目。
对违法承兑、出具保函行为,刑法有专门的罪名规制,此不探讨,笔者想探讨的是违规贴现应否成为违法发放贷款罪的规制对象。