工程施工挂靠经营合同无效的法律后果
【工程挂靠案例】
1993年7月6日，郑某某与海南省某建筑公司(下称建筑公司)签订了《工程承包合同》一份，合同约定：由建筑公司组建第二工程处(下称工程处)，刘某为主任，郑某某为副主任;工程处业务上受建筑公司领导，经济上独立核算、自负盈亏，另立银行帐户;承包人对所承包范围内的施工管理全面负责，履行建筑公司与建设单位签订的工程合同;在合同双方责权条款中约定：建筑公司为工程处颁发“施工业务专用章”及“银行支票专用章”，对外联系工程由建筑公司提供介绍信、营业执照及施工许可证等资质证件，合同由建筑公司出面签订;工程处对承建的工程负责，若发生质量和人身安全事故由承包人承担一切经济损失;在经济关系方面，合同约定：工程处承建的工程，建设单位拨付的工程款应首先进入建筑公司帐户，建筑公司才根据工程进度拨入工程专用帐户。工程处向建筑公司上缴管理费按含税工程总造价的2.5%预缴，工程处上缴税收由建筑公司统一办理，从建设单位拨付的工程进度款中扣缴。
1993年11月5日，某建设开发总公司(下称开发公司)向建筑公司发出进场通知书，要求该公司于 11月12日前进场，做好施工准备。同年11月20日，建筑公司与开发公司正式签订了《工程承包合同》，合同约定：由建设单位开发公司将“珠江花园新村”综合小区工程之“珠江花园别墅”工程发包给施工单位建筑公司承建，包工包料，工程建筑面积4，802.84平方米，总造价为人民币336万元。合同还约定建筑公司必须垫资到柒栋别墅施工到正负0.00后，建设单位才按工程进度予以拨款。此间，郑某某组织施工队进场施工。后由于开发公司资金不到位，施工现场道路阻塞及停水、停电等原因，使该工程建建停停。 1994年10月6日，开发公司按工程进度应付给建筑公司276，792.83元，该司转付给郑某230，178.45元。工程停建后，建筑公司与郑某为了向开发公司索回拖欠的工程款和其他各项损失，曾于 1995年1月14日做了一份工程结算汇表，工程量完成计677，876元，现场各项损失计487，110元。合计为1，164，986元。其后，建筑公司向三亚法院起诉开发公司。 1996年5月2日，三亚市中级人民法院(1996)三亚经终字第6-1号民事判决认定该工程造价总结算为人民币561，781.33元，除已付工程款外，判决开发公司向建筑公司支付尚欠工程款284，988.50元及其利息。 1997年7月10日，三亚市中级人民法院(1997)三亚经终字第26号终审判决又判令开发公司向建筑公司赔偿因停工造成的各项损失156，337.28元。 1998年4月2日，法院对开发公
司执行回工程款33，000元，郑某某领取了此款。至此，建筑公司两次共付给郑某某工程款263，178.45元，并按开发公司付款总额人民币309，792.83元代扣营业税、所得税16，400元，余款30，214.38元作为管理费和其他费用扣留。另查明：郑某某代表建筑公司在三亚诉讼时，垫付诉讼费8，857元，律师费4，000元，工程结算期间的交通费、住宿费6，508.60元，合计19，365.60元。
郑某某为此将建筑公司起诉至海口市秀英区人民法院，其诉讼请求为：
(1)判令建筑公司偿付其垫付工程款677，876元，除已付263，178元，尚拖欠414，697.55元及利息(利息应从垫资时计);
(2)、判令建筑公司赔偿其工程停工、停建造成现场材料等各项损失费共487，110元及利息;
(3)、判令建筑公司偿付其代付的交通费、住宿费、律师费19，365.60元。
一审法院认为：郑某某与建筑公司签订的内部工程承包合同，是双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，是有效合同，应受法律保护。“珠江花园新村”工程停工后，建筑公司早在1995年向三亚市城郊法院起诉，该案经三亚市中级人民法院委托建行结算，建筑公司施工的工程总造价为561，781.33元，并据此做出了终审判决，责令开发公司将尚欠的工程款付给建筑公司。由于建筑公司与开发公司的工程承包合同纠纷已经通过三亚市中级法院终审判决，工程造价为561，781.33元已经确定。尽管建筑公司在原告提交给开发公司的结算书上盖了公章，但不能据此认定建筑公司同意照此结算数额向原告支付，由于该工程实际上是郑某某以建筑公司的名义垫资施工的，此笔工程款应直接判归原告所有;因此，三亚中院判给建筑公司的284，988.50元工程款，扣除郑某某已收3.3万元外，尚有251，988.50元，建筑公司应给付郑某某。此外，原告为该工程去与开发公司结算及起诉开发公司所付出的交通费、住宿费、诉讼费、律师费共19，365.60元，属郑某某所垫付，应由建筑公司承担。遂判决：一、建筑公司向郑某某支付工程款251，988.50元及其利息。二、建筑公司向郑某某支付交通费、住宿费、诉讼费、律师费共19，365.60元。三、驳回郑某某其他诉讼请求。案件受理费14，221.73元，由原告负担9，955.73元(未交)，建筑公司负担4，266元。
双方当事人对一审判决均不服，向三亚市中级人民法院提出上诉。
二审法院认为：建筑公司与郑某某签订的《工程承包合同》中虽约定承包方式为建筑公司组建第二工程处，郑某某任负责人并任该公司三亚珠江花园工程负责人，但实际是郑某某挂靠建筑公司并以其第二工程处的名义履行其与开发公司签订的三亚珠江花园工程承包合同，该挂靠行为违反了国家法律禁止性规定，故建筑公司与被建筑公司签订的《工程承包合同》为无效合同，不受法律保护，对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。原审判决认定该合同属于建筑公司与被建筑公司之间内部承包合同，为有效合同，定性有误，应予纠正。建筑公司与开发公司签订的工程承包合同约定了垫资条款，郑某某在施工中实际垫付了资金，故应认定郑某某是实际履行建筑公司与开发公司承包合同的主体。鉴于建筑公司与开发公司的工程承包合同已被生效判决认定为无效合同，并根据处理无效合同的法律规定，经鉴定已将郑某某以建筑公司第二工程处名义承包施工的三亚珠江花园工程已完成工程量结算款284，988.50元，判令开发公司返还建筑公司，并赔偿工程损失人民币156，337.28元。故建筑公司亦应按照处理无效合同的法律规定，在取得开发公司返还的工程款和赔偿施工损失款项后，应将此款返还给该工程垫资人郑某某。建筑公司收取郑某某管理费等费用30，214.38元，违反法律规定，应依法予以收缴。原审判决将工程款251，988.50元判归郑某某所有并无不当，但在建筑公司尚未实际取得该款项时即判令建筑公司直接向郑某某支付此款，与《民法通则》第61条民事行为被确认为无效后的处理原则相悖，故原审判决对该项实体处理适用法律不当，应予纠正。郑某某代表建筑公司在三亚诉讼中所垫付的费用人民币19，365.60元，应由建筑公司负担，原审判决对该款项处理正确，应予维持。郑某某依据其与建筑公司为起诉开发公司而编制的工程结算汇表，请求判令建筑公司直接向其支付珠江花园工程款414，697.55元及停工造成的各项损失487，110元，没有事实根据，其诉讼理由不能成立，原审判决予以驳回正确。
【律师解析】
本案审理与判决虽然发生于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称：“建设工程司法解释”)(法释(2004)14号)实施之前，但是法官审理本案的思维与适用法律与建设工程司法解释的立法精神是一致的，并且本案是一起典型的因挂靠施工而产生的纠纷，本人便将该案例作为本文讨论的出发点与立足点。结合本案的相关事实，本人将建设工程施工领域中挂靠合同的相关问题提出并逐一进行分析，为律师同行处理类似案件提供参考，也为将来就该问题的探讨抛砖引玉。
一、建设工程施工挂靠经营合同的概念与特征